X
تبلیغات
پایگاه حقوقی قانون مداری

پایگاه حقوقی قانون مداری
 
(( و الی الله المشتکی و إنه لبالمرصاد ))

محل درج آگهی و تبلیغات
 
نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

حالت خطرناک چیست؟

 
حالت خطرناک عنوان مهمی در روان پزشکی است جامعه از روان پزشکان انتظار دارد بیماران دچار اختلال روانی و خطرناک _ برای خود یا دیگران _ را مشخص کنند و تحت درمان قرار دهند این امر بویژه در مورد بیمارانی مصداق دارد که قبلا مرتکب جرم شده اند در بعضی از کشورها برای جلوگیری از ترخیص بیمار توسط پزشک _ اگر گمان رود که این کار از جهت حفظ از زیان عمده ضروری است _ دادگاهها اختیار دارند حکم نگهداری نامحدود بیمار را صادر کنند.
تعریف واژه خطرناک _ این واژه دو رگه عربی _ فارسی , واژه یی است کثیر الاستعمال و به همه نوع اشیا مفاهیم و افراد نسبت داده می شود این واژه تا حدودی به خطر آماری قابل محاسبه و به میزان بیشتری به ترس ذهنی اشاره دارد.
این عنصر ذهنی , عمل پیچیده کننده یی در تخمین خطر افراد است برای نمونه جنایت کاران زنجیره یی به عنوان خطرناک تلقی می شوند از جمله اصغر قاتل , صادق کرده و غلامرضا خوشرو (خفاش شب ) این افراد حداکثر باعث مرگ سه دو جین انسان شده اند حتی اگر دستگیر و معدوم هم نمی شدند احتمال این که در باقی عمر خود موجب مرگ بیش از این تعداد شوند, نمی رفت در مقابل راننده یی را در نظر بیاورید که با سهل انگاری خود موجب مرگ 42 نفر میشوند و یا خلبانی را مجسم کنید که در اثر غفلت خود موجب برخورد هواپیمای مسافری با کوه و مرگ 350 مسافر می شود. این دو نفر از چشم اجتماع تهدید بالنسبه کوچکی به شمار می روند از این رو معلوم می شود حالت خطرناک یک مفهوم ذهنی است که با افراد خاصی نسبت داده می شود و این انتساب لزوماً راهنمای خوبی در مورد خطر واقعی آماری آن افراد نیست.
پیش بینی حالت خطرناک : پیش از این در نوشته های روان پزشکی , پیش بینی حالت تهاجمی در یک فرد مفروض را ناممکن یا آن اندازه غیر دقیق می دانستند که بی فایده تلقی می شد اکنون به نظر می رسد این رویکرد نفی گرا در حال عقب نشینی است. انسانها همواره کوشیده اند آینده را پیش بینی کنند هر چند هرگز به دقت قادر به انجام این کار نبوده اند البته پیش بینی آماری در مورد جمعیت ها , بویژه اگر شمار آنها افزون باشد ممکن است اما پیش بینی درباره یک فرد خاص عملی نیست این امر به علت گزینش های انفرادی آن شخص است در عین حال در صورت صحبت با افراد و پرسش از آنان درباره گزینش هایی که محتمل است انجام دهند قدرت پیش بینی ما بیشتر می شود با وجود همه نارسایی هایی که در مورد پیش بینی رفتار انسانی وجود دارد ما روزانه پیش بینی هایی از این نوع انجام می دهیم و بر پایه آنها عمل می کنیم برای نمونه ما می دانیم کدام دولت در موقع سختی به ما کمک می کند. روشی که به کار می بریم کاملاً ساده است. ما آینده را به وسیله رجوع به رفتارهای پیشین ارزیابی می کنیم البته اشتباهاتی نیز وجود دارد اما در این روش در کل مثمر ثمر است. بررسی نوشته های جرم شناسی نشان می دهد که مسائل متعددی وجود دارد مهمترین آنها عبارت است از تاثیرات محیطی که هر فرد تحت تاثیر آنها قرار دارد اما به صورت ساده یا ساختار مند قابل بررسی نیستند. با این همه پژوهشگران نشان می دهند بهترین پیش بینی کننده رفتار جنایی آینده تمایلات بزهکارانه زود هنگام است.
پیش بینی تهاجم _ اگر محدوده توجه به تهاجم منحصر شود باز همان قضیه عمومی مصداق دارد بهترین پیش بینی کننده تهاجم آینده عبارتست از تهاجم پیشین از علل ضعف پیش بینی رفتار تهاجمی در بیماری که حالت خطرناک داشته و اکنون مرخص شده است این است که آن بیمارانی که مطمئناً خطرناک هستند در بیمارستان می مانند (کسانی که اگر مرخص می شدند نسبت پیش بینی های درست را بالا می بردند) و کسانی که مرخص می شوند که وضعیت چندان مشخصی از نظر تهاجم ندارند. به هر حال بسیاری از بررسیها بهترین پیش بینی کننده هر تهاجم عبارت بوده است از وجود سابقه تهاجم در دوران کودکی و نوجوانی شماره دستگیری های پیشین , وجود محکومیت , محکومیت برای جرایم پرخاشگرانه , شدت خلاف اصلی و سن.
محدودیتهای پیش بینی : یک وجه پیش بینی که اهمیت دارد اما به آن توجه لازم مبذول نشده است, مشخص کردن محدودیت هایی است که در مورد قضاوت پیش بینی کننده وجود دارد گاهی تنها این پیش بینی ارزشمند تلقی می شود که آیا یک بزهکار باز هم تهاجم خواهد داشت یا نه و به عبارت دیگر انتظار می رود پیش بینی برای یک دوره زمانی چهل یا پنجاه ساله به عمل آید. در مقام قیاس باید توجه کنیم به پیش بینی های هواشناسی که هر چه طول دوره مورد پیش بینی هواشناسی افزایش یابد دقت آن رو به کاهش می رود در انسان نیز با افزایش سن دگرگونی هایی در صفات رفتاری پدید می آید و با ادامه زندگی وی در معرض دگرگونی های عمده محیطی قرار می گیرد, پیش بینی های کوتاه مدت در محدوده فعالیت انسانی یا زیست شناختی احتمال بیشتری دارد که از پیش بینی های دراز مدت دقیق تر باشد.
تاثیرات زمینه ای یا محیطی بر رفتار : یک تغییر مهم دیگر در پیش بینی رفتار عبارت است از تاثیرات زمینه ای یا محیطی بر رفتار اگر قرار بود به عوض پرخاشگری گریستن را پیش بینی کنیم , عجیب به نظر می رسید از ما انتظار داشته باشند این کار را تنها با مراجعه به متغیرهای انفرادی انجام دهیم البته متغیرهای انفرادی بی تردید به ما می گوید چه کسی زود به گریه می افتد و چه کسی چنین نیست ممکن است دریابیم کودکان بیش از بزرگسالان , زنان بیش از مردان می گریند, و از این قبیل اما برای دقت کار لازم است درباره تجارب اخیر فرد و احساسات درونی او هم بدانیم چنین امری درباره تهاجم نیز مصداق دارد برحسب بررسی ها روابط ساختار مندی بین زمینه تهاجم و شدت آن نیز مصداق دارد. برحسب بررسی ها روابط ساختار مندی بین زمینه تهاجم و شدت آن موجود است برای نمونه زمانی تهاجم به بالاترین درجه می رسد که 1 _ شب و دیر هنگام باشد 2 _ مجادله خارج از خانه باشد 3 _ الکل یا مواد مخدر توسط هریک از طرفین درگیری مصرف شده باشد 4 _ در حضور افراد دیگر انجام شود 5 _ طرفین درگیری با هم بیگانه باشند 6 _ فرد مهاجم تنومند تر و قویتر از طرف دیگر باشد . استثنای عمده وارد بر این قواعد این است که بیماران روانی نسبت به دیگر بزهکاران یا کل جمعیت , خیلی بیشتر احتمال دارد اعضای خانواده را در تهاجمات خود درگیر کنند. پیش بینی تهاجم باید بر محیطی متمرکز شود که فردی با تمایلات تهاجمی قرار است به آن باز گردد و اگر خط مشی های مداخله ای مورد نظر است بید عوامل قابل کنترل در محیط نیز توجه شود.
رابطه وضعیت روانی فرد با تهاجم : یک جنبه دیگر پیش بینی که اهمیت فراوان دارد وضعیت روانی افراد است البته ما هیچ گاه نمی توانیم مطمئن باشیم یک انسان دیگر چه احساس می کند یا به چه می اندیشد حتی اگر او قادر به صحبت با ما باشد یا تمایل به گمراه کردن ما داشته باشد باز هم باید با او ارتباط کلامی برقرار کنیم. برای نمونه, مجرمی که می گوید به محض آزادی از زندان اسلحه به دست خواهد گرفت با کسی که برنامه ای را برای آغاز یک زندگی نوین و سازنده پس از خروج از زندان ارائه می دهد یکسان نیست. در کل , ما به سه عنصر محدودیت زمان پیش بینی , عوامل محیطی , و اندیشه ها و انگیزه ها سرو کار داریم که باید به دقت در شمار آوریم تا از قدرت پیش بینی بهتر برخوردار شویم.
مهارتهای پزشکی و پیش بینی حالت خطرناک : آن مهارت سنتی پزشکی که با پیش بینی حالت خطرناک مرتبط به نظر می رسد عبارت است از هنر تعیین پیش آگهی. پیش آگهی به طور ساده یک پیش بینی پزشکی است برای نمونه بیمار سرطانی آرزو دارد بداند بیماری او چه سیری خواهد داشت و چه اندازه زنده خواهد ماند. در این جا بیمار است که می خواهد بداند و پزشک به او اطلاعاتی می دهد که بر مبنای آنها عمل کند. اطلاعات حاصل از پیش بینی در این جا, یک ارتباط خصوصی بین پزشک و بیمار است روشن است که این اطلاعات با عدم قطعیت همراه است و بیمار است که باید تصمیم بگیرد با اطلاعات چه کند اما هنگامی که حالت خطرناک مورد گفتگو است از روان پزشک خواسته می شود کاری متفاوت را انجام دهد و از او پرسیده می شود احتمال این که یک فرد خاص در آینده به صورت تهاجمی رفتار می کند چه اندازه است پرسشگر لزوماً بیمار نیست , بلکه یک مقام قانونی یا نهاد اجتماعی است این امر پرسشهای اخلاقی را بر می انگیزد که در ذات پیش آگهی عادی پزشکی وجود ندارد پیش آگهی روان پزشکی برای بیماری که خطرناک یا فاقد مسئولیت فرض می شود ممکن است منجر به سلب آزادی او شود آیا این امر قابل توجیه است؟ آیا می توان نقش کنترل کننده پدر گونه ای را که جامعه به روان پزشک و قاضی داده است به سادگی پذیرفت ؟ اگر این امر صرفاً به نفع بیمار باشد آن به عنوان یک سیر عمل منطقی و انسانی آسانتر است, اما اگر بیمار را به طور عمده به نفع مردم دیگر و بدون این که صرفاً به نفع او باشد از او سلب کنیم , پذیرش این امر مشکلتر می شود و در عین حال بازداشتن بیمار روانی از صدمه زدن به افراد دیگر تقریباً همیشه به نفع او نیز هست.
استفاده از فرایند پیش آگهی در مورد حالت خطرناک: نخستین گام عبارت است از تصمیم گیری در این خصوص که آیا بیمار مورد نظر دچار یک بیماری روانی قابل مشاهده است یا خیر. در صورت وجود بیماری گام بعدی عبارت است از کو شش برای تعیین ارتباط بین رفتار تهاجمی با بیماری فرد. اگر روشن شود ارتباطی وجود ندارد باید خطر نشان گردد, اما اگر همان گونه که در مورد اکثریت افراد نابهنجار از نظر روانی که مهاجم نیز هستند مصداق دارد , شخص احتمال وجود ارتباطی را بین بیماری و پرخاشگری داده و به آن متقاعد شده است آن گاه باید دانست این ارتباط چگونه واقع شده است و چه وجوهی از بیماری در زمینه رفتار پرخاشگرانه وجود دارد در چنین مواردی پیش آگهی تهاجم و پیش آگهی بیماری مرتبط هستند و اقدام برای تخفیف بیماری , اقدام برای کاهش حالت خطرناک است در این مورد نمونه ای ذکر می شود : مردی دچار دوره های راجعه افسردگی عمده است که در هنگام بیماری به حدی هذیانی می شود که اعتقاد می یابد زندگی بی فایده و خود او موجودی بی ارزش است و تنها چاره کار این است که خود را بکشد و دنیا را منهدم کند. حین یکی از این دوره ها همسرش را می کشد و می کوشد خود را هم بکشد او تاریخچه دیگری از تهاجم ندارد منطقی است این مرد را زمانی که نشانه ای از افسردگی ندارد , به عنوان غیر خطرناک تلقی کنیم اما اگر افسردگی روان پریشانه او بازگردد باید وی را به عنوان فردی که بالقوه در معرض خودکشی و شاید دیگر کشی است در نظر بگیریم و در ضمن ازدواج آتی او را مورد توجه ویژه قرار دهیم در مورد مذکور مراقبت اضطراری ابتدا در بیمارستان و سپس در جامعه می تواند برای بیمار و عموم مردم منفعت دو سویه یکسانی داشته باشد مورد دیگری را می توان در نظر گرفت و آن بیماری است که صرفاً برای منفعت جامعه و نه مطلقاً خود او, از آزادی محروم می شود : فرد بیمار از یک روان پریشی گذرا که حین آن به شدت مهاجم بوده و دیگری را به قتل رسانده بود, رهایی یافته است اما از بیمارستان مرخص نشده است زیرا آسیب شناسی روانی و سیر بیماری او معلوم نیست و اعتماد پزشکی وجود ندارد که روان پریشی تکرار نشود.
متغیرهای مهم در پیش بینی خطر تهاجم : در این جا هفت گروه از متغیرهایی که در پیش بینی خطرناک اهمیت دارند مورد اشاره قرار می گیرند . متغیرهایی که در طول زمان احتمال دگرگونی دارند با ستاره مشخص می شوند و ملاحظه خواهید کرد که این متغیرها در اکثریت هستند:
الف _ عوامل جمعیت شناسی (1 _ تهاجم قبلی 2 _ حملات جنسی قبلی _ سن 4 _ جنس 5 _ نژاد 6 _ وضعیت اجتماعی _ اقتصادی 7 _ سو مصرف مواد مخدر یا الکل 8 _ هوش 9 _ وضعیت زناشویی )
ب _ عوامل محیطی (استرسورها) (حمایت توسط خویشاوندان 2 _ روابط فردی 3 _ اشتغال 4 _ مسکن )
ج _ علایق (1 _ علایق و انحرافات جنسی از جمله دیگر آزادی یا سادیسم جنسی , رابطه با کودکان نابالغ 2 _ خشونت 3 _ بی رحمی 4 _ روشن اجتماعی (عضویت در گروههای پرخاشگر ) 5 _ نژاد پرستی و قومیت پرستی )
د _ عوامل زمینه ای (1 _ دسترسی به قربانیان بالقوه 2 _ دسترسی به اسلحه 3 _ دسترسی به مواد مخدر یا الکل )
ه _ اعلام نیات و دیدگاهها (1 _ به قربانیان پیشین 2 _ به قربانیان بالقوه آینده 3 _ به کارکنان مراقبت ).
و _ ویژگیهای جسمی (1 _ اندازه 2 _ نیرو 3 _ گژکاری مغزی )
ز _ وضعیت روانی (1 _ احساس تنش 2 _ افسردگی 3 _ افکار بدبینی بویژه در بعد هذیانی 4 _ توهمات بویژه دستور صدمه 5 _ مذهبی شدن اغراقی 6 _ حسادت 7 _ خشم , بویژه حملات قهر آمیز).
تا به جا شدید آشنایی کلی با رویکرد روان پزشکی نسبت به حالت خطرناک حاصل شده باشد که اهداف آن عبارتند از : 1 _ ارزیابی عواملی که منجر به تهاجم بیمار شده است 2 _ مشخص کردن آن عواملی که استعداد تغییر را دارند 3 _ و سر انجام مداخله برای تغییر عوامل به نحوی که خطرات تهاجم کاسته شود پس ارزیابی حالت خطرناک در روان پزشکی تنها به عنوان گام نخست مهم است موضوع مهمتر که البته وابسته به ارزیابی شایسته است تدابیری برای رفع حالت خطرناک می باشد.
تدابیر برای رفع حالت خطرناک : این تدابیر در سه گروه کلی جای میگیرد : تامین , مراقبت , حمایت . سطح تامین اعمال شده در مورد یک بیمار باید همیشه سطح حداقلی باشد که با ایمنی خوب سازگار است سلسله مراتب تامین و مراقبت , از کمترین حد تا بالاترین حد میتواند به صورت زیر باشد :
بدون مراقبت بدون سرپرستی در جامعه مراقبت با سرپرستی در جامعه بخش معمولی روان پزشکی بخش بسته روان پزشکی بیمارستانهای ویژه مجرمان روانی , تصمیم گیری درباره سطح تامین قضاوتی است که باید استفاده از حداکثر اطلاعات به عمل آید عواملی که در این تصمیم گیری نقش دارند عبارتند از : 1 _ جدی بودن رفتار پرخاشگرانه قبلی 2 _ شدت اختلال روانی 3 _ نوع اختلال روانی و پیش آگهی آن 4 _ دوره احتمالی وجود خطر رفتار تهاجمی 5 _ احتمال برگشت رفتار پرخاشگرانه 6 _ گسترده خدمات درمانی و آموزشی قابل دسترسی.
مراقبت باید در همه سطوح تامین فراهم باشد درجه و نوع مراقبت عرضه شده وابسته است به تعداد کارکنان قابل دسترسی و مهارت آنان اصطلاح مراقبت در این جا برای رسانیدن مفهوم ضمنی ارزیابی مداوم خطر بیمار برای خود و دیگران همراه با آمادگی برای رویارویی , در صورتی که به میزان قابل پذیرش افزایش یابد , به کار می رود.
حمایت به معنی در دسترس بودن روان پزشک در اوقات غیر معمول است و شامل ترتیبات ویژه ای است که در اوقات بحرانی لازم است (شامل پذیرش در بیمارستان ادای شهادت در دادگاه و ملاقات در منزل ) حمایت می تواند شامل روان درمانی هم شود اما لزوماً چنین نیست.
کاستن از خطر : این پرسش را که آیا این فرد خطرناک است می توان از نو مطرح کرد نخست می توان پرسید در چه موقعیت هایی احتمال دارد وی موجب خطر شود بهتر است تصویری از پرخاشگری وی در زمینه اختلال روانی او, روابط وی , محیط او و فرصتهای پرخاشگری او ترسیم کرد. سپس می توان پرسید در این میان چه عواملی را میتوان تغییر داد و چگونه می شود این کار را کرد؟ برای نمونه , پذیرش در بیمارستان ممکن است روابط , موقعیت ها, و فرصتهای اجتماعی بیمار را عوض کند و در ضمن سبب درمان شود که اختلال روانی بیمار را بهبود می بخشد یا تعدیل میکند سپس می توان پرسید: چگونه و چه هنگام می توانیم تامین , مراقبت و حمایتی را فراهم کنیم که حالت خطرناک این بیمار را به حداقل می رساند؟ و سرانجام چه هنگام به آن نقطه خواهیم رسید که بتوانیم در خارج از بیمارستان مراقبت لازم را برای بیمار فراهم کنیم؟
با توجه به موارد فوق, از تصمیم گیری های همه یا هیچ اجتناب میشود در عوض, طرحی از تدابیر ممکن ترسیم می گردد خطرات تعدیل و امکان یک برنامه انعطاف پذیر فراهم می آید که آن تنظیم ترتیبات لازم در صورت نیاز است از این پس , بیمار مفروض ما (خطرناک) یا ( غیر خطرناک) نیست, بلکه انسانی است که در موقعیت های شناخته شده خطراتی را پدید می آورد و باید مورد مراقبت قرار گیرد تا آن خطرات به حداقل برسد.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی
رابطه ارتکاب بزه با عقب ماندگی ذهنی

 

عموماً مردم گمان می کنند بین مشکلات روانی و بزهکاری رابطه نزدیکی هست. اما باید گفت به جز ارتباط بزهکاری با اختلال شخصیت ضد اجتماعی در دیگر موارد, اختلالات روانی با میزانهای بالاتر جرم و جنایت ملازمه ندارند البته گاهی روابط بسیار اختصاصی وجود دارد برای نمونه بزهکاری نادری چون مادر کشی با اسکیزوفرنیا و قتلهای خانوادگی توام با خود کشی قاتل , با افسردگی و کشتن نوزاد با روان پریشی پس از زایمان مرتبط هستند در این مقاله کوشش بر این است که بر پایه اطلاعات موجود رابطه بین عقب ماندگی ذهنی و بزهکاری معلوم گردد.
تشخیص عقب ماندگی ذهنی بر پایه ترکیبی است از نارسایی هوش و عدم کفایت اجتماعی برای کاربرد روزانه بالینی , عقب ماندگی ذهنی بر پایه تقسیم بندیهای سازمان جهانی بهداشت و انجمن روان پزشکان آمریکا به چهار طبقه تقسیم می شود.
این چهار محدوده بر مبنای آزمون هوش بهر (وکسلر) با میانه 100 و انحراف معیار 15 است. عقب ماندگی خفیف ذهنی , هوش بهر 50 _ 55 تا 70 عقب ماندگی متوسط ذهنی , هوش بهر 35 _ 40 تا 50 _ 55 عقب ماندگی شدید ذهنی هوش بهر 20 _ 25 تا 35 _ 40 و عقب ماندگی عمیق ذهنی هوش بهر پایین تر از 20 _ 25 را شامل می شود.
جرم در معلولان ذهنی , همچون کل جمعیت , در اصل پدیده یی مرتبط با جنسیت مذکر است. بزهکار معمولی عقب مانده ذهنی مردی است در ابتدای سالهای دهه سوم زندگی , که در محدوده نارسایی هوشی خفیف تا مرزی جای دارد. از یک محیط شهری فقیر بر می خیزد , دوران کودکی او در محرومیت و جو بی اطمینانی گذشته است احتمال دارد که سابقه یی از اختلال رفتار, محکومیت قبلی , و اقامت در موسسات درمانی یا کانونهای تربیتی داشته باشد و شواهدی از اختلال روان پزشکی ( به جز عقب ماندگی) و اختلال شخصیت نیز در او به دست آید . به این ترتیب , بزهکاران معلول روانی ویژگیهای مشترک زیادی با خلافکاران غیر معلول روانی دارند. اما آنان با بیماران روانی بزهکار که رفتار مجرمانه شان به طور عمده ثانویه به اختلال روان پزشکی است متفاوت هستند. گروه اخیر در هنگام نخستین محکومیت خود مسنتر هستند. سوابق بستری بیشتری در بیمارستانهای روانی دارند, موارد تهاجم در آنان فراوانتر است, دوره نگهداری آنان در موسسات درمانی _ تربیتی کوتاهتر است و در دوره پیگیری پس از آزادی , کمتر مرتکب جرایم سنگین می شوند.
جرایم جنسی و آتش افروزی در معلولان ذهنی نمود فراوانتر دارد جرایم شامل تهاجم شدید شخصیتی از جمله قتل کمتر دیده می شود در بررسی 1160 بیمار عقب مانده ذهنی که به علت ارتکاب جرم محکوم به اقامت اجباری در بیمارستان شده بوند دیده شده که یک سوم مردان این گروه به علت جرایم جنسی محکوم شده بودند در حالی که این میزان برای کل مردانی که در مدت زمانی مشابه به دلیل ارتکاب همه نوع جرایم قابل تعقیب قانونی , زندانی شده بودند 5% بود در بررسی دیگری در آمریکا معلوم شد که از 1300 مورد آتش افروزی در طول یک سال, 50% آنها به وسیله معلولان ذهنی صورت گرفته است در کل , هوش بهره بزهکاران جنسی به گونه یی چشمگیر پایین تر از دیگر بزهکاران است حتی در بین عقب ماندگان ذهنی آتش افروز, نیمی از موارد ایجاد حریق به وسیله یک سوم از زنان و مردانی انجام می شود که شدیدترین درجه عقب ماندگی ذهنی را دارند. البته لازم به ذکر است که در گروه معلولان ذهنی بزهکار , اکثر جرایم به وسیله عقب ماندگان خفیف انجام می شود و بزهکاری در میان عقب ماندگان شدید ذهنی نادر است.
بررسی بر روی گروهی از زندانیان که دارای محکومیت کیفری یا حقوقی بودند نشان داد که 6/2% آنان دچار عقب ماندگی ذهنی و
6/11% دارای هوش مرزی هستند این افراد بیشتر از دیگر زندانیان مرتکب سرقت شده بودند, سوابق شغلی ضعیفتر و بی ثباتی هیجانی افزونتری داشتند.
مجرمان دچار عقب ماندگی ذهنی رویه بزهکارانه خود را زودتر از مجرمان بیمار روانی آغاز می کنند , آنان از سرقت جزئی در ایام نوجوانی شروع می کنند و دامنه جرایم خود را به ورود به عنف جهت دزدی و سپس جرایم جنسی (که در قیاس با کل مجرمان میزان بالاتری دارد) گسترش می دهند.
عواملی که زمینه جرم را در معلولان ذهنی مهیا می کند یا در آن مشارکت دارد به شرح زیر است :
1 _ کارکرد نارسای شناختی : معلول روانی کمتر قادر به پیش بینی و استدلال درباره عواقب اعمال خویش است و توان کمتری برای مقاومت در برابر خواسته ها دارد و خیلی ساده تر به وسیله دیگران به ارتکاب جرم سوق داده می شود تکانش و ری و تلقین پذیری ساده لوحانه از نشانه های همیشگی ارتکاب جرم در معلولان ذهنی است.
2 _ ضایعه مغزی و ناهنجاری مخ : رابطه بین رفتار بزهکارانه با ناهنجاری مخ و تشنج صرعی از دیرباز مورد توجه بوده است. اکثر بررسی ها درباره مجرمان معلول روانی , فراوانی زیاد ضایعه مغزی را نشان می دهد در یک بررسی راجع به مجرمان معلول روانی 9% آنان به صرع دچار بودند. در بررسی دیگر 30% مجرمان معلول روانی یا شواهد قطعی ضایعه نورولژیک و یا شواهد الکتروانسفالو گرافی از ضایعه مغزی داشتند, 15% دچار صرع قطعه گیجگاهی 15% دیگر دارای سابقه حاکی از ضایعه مغزی در هنگام تولد بودند. مکانیسم رابطه بین ضایعه مغزی و رفتار مجرمانه به خوبی معلوم نیست. در این مورد چهار فرضیه قابل طرح است:
الف _ ضایعه مغزی هم مسئول صرع و هم مسئول رفتار ضد اجتماعی است.
ب _ صرع مسائل روانی _ اجتماعی ایجاد می کند که منجر به رفتار ضد اجتماعی می شود.
ج _ عوامل مضر و مخرب روانی _ اجتماعی , منجر به شیوع بالاتر صرع و شیوع بالاتر رفتارهای ضد اجتماعی می شود.
د _ مشکلات رفتاری, استعداد ابتلا به بیماری از جمله صرع را میافزایند که ممکن است تاثیرات درمان دارویی از دراز مدت ضد صرعی نیز به آنان اضافه گردد.
در ضایعه مغزی منجر به رفتار بزهکارانه در معلول ذهنی دو مکانیسم مستقل اما مرتبط را می توان فرض کرد: نخست نارسایی در یاد گیری اجتماعی دوم , کاهش در مهارتکانه .
ضایعه وارد به قطعه پیشانی و سامانه لیمبیک , اضطراب اجتماعی را می کاهد و موجب رفتار بی مهار از نظر اجتماعی میشود, کاهش تحمل ناکامی و افزایش تحریک پذیری همراه با واکنشهای بیش از حد و اغلب انفجاری نسبت به تحریک جزئی , از ویژگیهای برجسته در مجرمان معلول روانی است.
3 _ نا بهنجاریهای کروموزومهای جنسی : رابطه بین کروموزومهای جنسی اضافی با نارسایی خوش و تمایل به بزهکاری از دیده پژوهشگران پنهان نمانده است.
افرادی با ژنوتیپهای xxy و xxy در قیاس با افراد xy همسان و هم سن , سابقه بیشتری از محکومیت کیفری و نمره های پایین تری در آزمونهای هوش دارند. طبیعت این رابطه به خوبی معلوم نیست و به هر حال بسیاری از افراد xyy و xxy بدون ارتکاب خطا در جامعه زندگی می کنند.
4 _ سلامتی جسمی و روانی (به جز عقب ماندگی ذهنی) بیش از نیمی از معلولان روانی مجرم دچار اشکالات جسمی همچون صرع, آسیب شنوایی , لکنت , آسم مزمن, ناشنوایی و گنگی , در رفتگی مادرزادی مفصل ران با لنگی چشمگیر , جثه بیش از حد کوچک یا بیش از حد بزرگ می باشند. این اشکالات ممکن است سهمی در بیگانه شدن فرد از جامعه داشته باشد و مانع از فرایند اجتماعی شدن و یادگیری اجتماعی گردد, یا امکان دارد احساس حقارتی ایجاد کند که شاید به وسیله رفتار ضد اجتماعی جبران شود تصحیح این اشکالات از رفتارهای مجرمانه می کاهد. در سابقه معلولان ذهنی مجرم, در 25% موارد ارجاع به روان پزشک برای اختلالات رفتاری و مشکلات یادگیری و 30% بیماری آشکار روان پزشکی (از جمله روان پزشکی و روان نژندی) در حدی که محتاج مراجعه به روان پزشک باشد موجود است.
5 _ عوامل روانی _ اجتماعی : عواملی چون طبقه اجتماعی _ اقتصادی پایین , میزان بالای جرم در همسایگی , خانه های آشفته , بیکاری مزمن , فقر , خاستگاه حاشیه شهر , روشهای نادرست , پرورش کودک, تاریخچه خانوادگی جرم و آسیب شناسیهای روانی دیگر که با رفتار بزهکارانه در کل مرتبط است در معلولان ذهنی خلافکار نیز دیده می شود در معلولان ذهنی بزهکار , شیوع بسیار بالاتری از سوابق خانوادگی نامطلوب نسبت به معلولان ذهنی غیر خلافکار وجود دارد. در حدود 50% معلولان روانی خلافکار از خانواده های از هم گسیخته بیرون می آیند 35% موارد هم گرچه در خانواده های گرم و با ثبات پرورش می یابند اما تربیت نادرست به صورت لوس کردن و نیاموختن مهار خواسته ها در آنان بارز است.
از نظر تبیین این امور باید گفت که معلولان روانی آسیب پذیری بیشتری در برابر عوامل مضر و روانی _ اجتماعی نسبت به همسالان بهنجار خود دارند و امکانات جبرانی آنان نیز در برابر این عوامل کمتر است.
6 _ عوامل روان پویایی : مکانیسم های روان شناختی اغلب نقش مهمی را در ارتکاب جرایم به وسیله معلولان روانی بازی می کنند انگیزه رفتار بزهکارانه اغلب کسب موقعیت است.
جوان دچار معلولیت خفیف روانی به وسیله مشارکت در جرم و خلافهای جسورانه مورد پذیرش گروه همسالان قرار می گیرد یا به عضویت یک دسته از جوانان ماجراجو در می آید و گاهی نیز در این دسته مقام بالایی کسب می کند که به صورت دیگر برای او قابل حصول نیست. در مورد خلافهای جنسی از آنجا که جوان معلول ذهنی نمی تواند مورد پذیرش جنس مخالف قرار گیرد و با توجه به ناتوانی او در مهار کردن تکانه های خود و به علت عدم مهارت در رفتار عاطفی مناسب , زمینه برای بزهکاری جنسی پدیدار می شود. به علت اشکالات ارتباطی , نیات بی ضرر معلولان ذهنی ممکن است سو تعبیر شود جوانان دچار معلولیت خفیف روانی ممکن است ناکامی خویش را ز موقعیت پایینی که به وسیله خانواده همسالان و جامعه به آنان تحمیل شده است به صورت اعمال بزهکارانه نشان دهند عمل بزهکارانه گاهی اوقات فریادی برای کمک خواهی در فردی است که قادر به ارتباط به دیگران و بیان مشکل خویش نیست.
خوب است در این جا اشاره یی نیز به معلولان ذهنی مونث نیز بشود تعداد آنان در برابر مجرمان مذکر بسیار کمتر و در حدود یک چهارم است. در حدود نیمی از جرایم آنان را سرقتهای جزئی تشکیل میدهد
5% به علت تهاجم شخصی 4/3% به علت آتش افروزی و 33% به علت سو رفتار جنسی و ولگردی محکومیت می یابند در مورد جرایم جنسی این زنان باید گفت به همان اندازه که مجرم هستند قربانی نیز محسوب می شوند و اغلب برای کسب حمایت و مراقبت از خود به رفتارهای نامناسب جنسی متوسل می گردند. زنان و دختران معلول روانی گاهی مرتکب جرم نادر و غیر معلول کودک ربایی می شوند.
در یک بررسی 4/1 زنان مرتکب کودک ریایی , معلول ذهنی بودند انگیزه برای این کار, احساس محرومیت , تنهایی و تمایل به آرام ساختن خویش به وسیله بازی با کودک یا ایفای نقش مادری برای اوست. کودک, متعلق به یک خویش یا دوست است.
عقب ماندگان ذهنی و حقوق جزا
در متون فقهی و حقوقی و قوانین جزائی گذشته و حال ایران , به صورت اختصاصی به عقب ماندگان ذهنی اشاره نشده است لیکن عموماً در کنار واژه جنون , واژه اختلال مشاعر و همراه با واژه مجنون,
واژه های مختل المشاعره و مختل العقل به کار رفته است که می تواند بر عقب ماندگی ذهنی و فرد عقب مانده ذهنی نیز دلالت کند.
به هر حال با توجه به ماده 497 قانون مجازات اسلامی کلیه قوانینی که با این قانون مغایر باشد ملغی است از ذکر مجموعه قوانین جزایی درباره اختلال مشاعر و اختلال عقل و سفاهت که تا پیش از ابلاغ قانون مجازات اسلامی در 3/10/1370 اجرا می شده است صرف نظر میشود.
مواد 51 و 52 قانون مجازات اسلامی به جنون و ارتکاب جرم می پردازد که ممکن است به طور غیر مستقیم با عقب ماندگان ذهنی نیز مربوط شود, لیکن به طور کلی در قانون مجازات اسلامی به شرط بالغ و عاقل و مختار بودن مجرم برای اجرای مجازات اشاره شده و آگاهی از حکم و موضوع آن ضروری دانسته شده است در مواد 64 (زنا) , 111 (لواط) , 130 (مساحقه) , 136 ( قوادی ), 146 (قذف ) 166 ( شرایط حد مسکر) , 189 (محاربه و افساد فی الارض ) این موضوعات تصریح گردیده است.
در ماده 198 از باب هشتم (حد سرقت) از جمله شرایط و خصوصیاتی که برای جاری شدن حد سرقت لازم است به این موارد اشاره شده است . سارق در حال سرقت عاقل باشد, سارق قاصد باشد, سارق بداند و ملتفت باشد که مال غیر است, سارق بداند و ملتفت باشد که با ربودن آن حرام است.
در فصل چهارم ( شرایط قصاص ) ماده 221 می گوید دیوانه یا نابالغی عمداً کسی را بکشد خطا محسوب و قصاص نمی شود بلکه باید عاقله آنها دیه قتل خطا را به وثیقه مقتول بدهند.
ماده 233 از مبحث اقرار از فصل ششم قانون مجازات اسلامی (راههای ثبوت قتل) صراحت دارد که : اقرار در صورتی نافذ است که اقرار کننده دارای اوصاف زیر باشد:
1 _ عقل 2 _ بلوغ 3 _ اختیار 4 _ قصد
ماده 234 _ اقرار به قتل عمد از کسی که به سبب سفاهت یا افلاس محجور باشد نافذ و موجب قصاص است.
تبصره 1 از ماده 295 (کتاب چهارم _ دیات) عنوان می کند جنایتهای عمدی و شبه عمدی دیونه و نابالغ به منزله خطای محض است.
ماده 36 قانون مجازات عمومی مصوب خرداد 1352 دلالت داشت که هرگاه محرز شود مرتکب جرم در حین ارتکاب به علل مادرزادی یا عارضی فاقد شعور بوده یا به اختلال قوه تمیز یا اراده دچار باشد مجرم محسوب نخواهد شد و در صورتی که مشخص شود چنین کسی حالت خطرناک دارد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگاهداری خواهد شد و آزادی او به دستور دادستان امکان پذیر است.
هر چند که در قانون مجازات اسلامی به مورد فوق الذکر به صورت مستقیم اشاره نشده است لیکن بر طبق ماده 52 آن هرگاه مرتکب جرم در حین ارتکاب مجنون بوده یا پس از حدوث جرم مبتلا به جنون شود , چنانچه جنون و حالت خطرناک مجنون با نظر متخصص ثابت شده باشد به دستور دادستان تا رفع حالت مذکور در محل مناسبی نگاهداری خواهد شد و آزادی او به دستور دادستان امکان پذیر است… می توان استنباط کرد چنین وضعی در مورد مجرمان مبتلاًبه عقب ماندگی ذهنی نیز می تواند قابل اجرا باشد.
به طور کلی ضرورت دارد که با استفاده از نظر کارشناسان (روان پزشکان, متخصصان مغز و اعصاب , روان شناسان , جرم شناسان, حققو دانان ) در مورد حدود مسئولیت جزایی مجرمان مبتلا به بیماریهای روانی و مغزی و از جمله عقب ماندگان ذهنی بررسی بیشتری گردد و نتیجه آن در قوانین ملحوظ گردد. بدیهی است رابطه مسئولیت کیفری با درجه عقب ماندگی ذهنی رابطه ای پیچیده و متشکل از عوامل متعدد و متفاوت است و درمان , یا توان بخشی یا تادیب چنین مجرمی نیز به بررسی دقیق کارشناسی نیازمند است


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی
استقلال قضات در نظام حقوقی ایران

 
برای روشن شدن موضوع مورد بررسی مطالب خود را در سه قسمت بیان می کنم :
1 _ مفهوم استقلال قاضی
2 _ ضمانت اجراهای این استقلال
3 _ جهات و علل تهدید کننده استقلال قضائی .
گفتار اول مفهوم استقلال قضائی
تعریف _ منظور از استقلال قضائی این است که دادرسان در صدور رای تنها قانون و وجدان را حاکم اعمال خود قرار دهند و توجهی به دستور ها نظرها و خواسته های دیگران نداشته باشند از هیچ مانع و رادعی نهراسند و بیم انفصال تنزیل رتبه و مقام تغییر محل خدمت و موقعیت شغلی به خود راه ندهند.
در اغلب قوانین امروزی استقلال قضائی مورد تاکید قرار می گیرد از جمله در بند 1 ماده 14 کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تصریح شده است به این که هر کس حق دارد به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی طرف رسیدگی شود.
استقلال در تصمیم گیری و صدور هر نوع حکم و یا قرار لازمه قضات است استقلال دادرس امنیت قضائی را تضمین می کند و در نتیجه برای حفظ حقوق و آزادیهای انسانهای گرفتار در چنگال عدالت پناهگاه مهمی است این استقلال باید تامین گردد و الا دادرسی مفهوم خود را از دست می دهد.
استقلال کامل _ استقلال قضائی باید کامل و همه جانبه باشد استقلال در برابر قوه مجریه استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه و حتی استقلال در برابر افکار عمومی و …
استقلال در برابر قوه مجریه _ قاضی باید در برابر خواسته های مقامات قوه مجریه استقلال کامل داشته باشد و در برابر تهدیدهای این قوه مصون از تعرض بماند و وعده ها و تطمیعها در او اثر نگذارد.
استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه _ بیشترین تهدید برای عملکرد قضات و نقض استقلال آنان خود مقامات و مسئولان قوه قضائیه هستند. مسئولان این قوه در عملکرد دادگاهها می توانند نظارت اداری داشته باشند ترتیب نظارت اداری _ قضائی را قانون تعیین می کند.
مسئولان و مقامات قوه قضائیه باید از هر گونه سفارش پیش داوری و اظهارنظر خودداری کنند وقتی مسئولی در قوه قضائیه اعلام دارد که جرم معینی و یا بزهکاران خاصی به شدن برخورد خواهد شد و یا در این راستا دستورالعمل صادر کند و قضات را به شدت عمل یا بعکس به ارفاق و ملایمت تشویق نماید در حقیقت استقلال قضائی را تحت تاثیر قرار می دهد کلیه مسئولان و دست اندر کاران قوه قضائیه که نفوذ کلام دارند باید از این گونه امور پرهیز کنند. دادرس برای حفظ استقلال قضائی نباید این نوع توصیه ها و دستورالعملها را بپذیرد.
استقلال در برابر افکار عمومی _ بدون تردید افکار عمومی قابل احترام است . در یک جامعه دموکراسی هیچ ارزشی بالاتر از افکار عمومی نیست اما قضات در جوامع امروزی بر مبنای معیارهای قانونی صورت می گیرد. افکار عمومی باید هر چه زودتر در قالب قانون درآید و تا زمانی که به این صفت آراسته نشده نباید در سرنوشت رای اثر بگذارد در نتیجه رای و صدور احکام نباید مدخلیت داشته باشد فرد بی گناهی را به لحاظ تسکین افکار عمومی بازداشت کردن و یا محکوم نمودن و یا بعکس فرد گناهکاری را به لحاظ تسکین افکار عمومی از مجازات معاف نمودن مطلوب دادرسیهای قضائی نیست و فرشته عدالت را سخت آزرده خاطر می کند.
استقلال در برابر سایر مقامات _ گفتیم استقلال قضائی مفهوم عام و کلی دارد و در برابر همه مقامات یکسان می باشد و بنابراین استقلال قضائی در برابر اعضای محترم شورای تشخیص مصلحت نظام شورای نگهبان نمایندگان قوه قضائیه مراجع قضائی و انتظامی باید محفوظ بماند و هیچ یک ار افراد و مقامات نباید در عملکرد قاضی مداخله کنند. هرگونه سفارش توصیه درخواست دستور و یا خواهش باید نادیده گرفته شود قاضی مستقل نباید به آنها توجهی داشته باشد.
آزاداندیشی قاضی _ برای این که قاضی مستقل باشد و بتواند با اندیشه شخصی خود رای بدهد باید شخصیت خاص استقلال فکری و آزاداندیشی در او به وجود آید.
تمام انسانهای آزاداندیش نیستند.
بعضیها اسیر هوای نفس هستند. در گزینش قاضی علاوه بر جهات و صفات علمی باید مکارم ویژه اخلاقی مورد توجه قرار گیرد به آزاداندیشی و استقلال فکری قاضی باید توجه بیشتری مبذول گردد. عللی که در طول دوران زندگی, انسان را از آزاد اندیشی باز می دارد و او را ضعیف و مطیع بار می آورد باید از جهات منفی گزینش قاضی به شمار آید.
فرد باید از ابتدا برای این امر خطیر تربیت شود. تغییر رتبه های اداری به قضایی و سپردن مشاغل قضایی به افرادی که از ابتدای انتخاب شغل در این حرفه نبوده اند نتایج مطلوبی ندارد.
عدم توجه به شخصیت کار آموزان قضایی, عدم تهیه رفاهی برای آنان و این کار در دادگاهها بدون داشتن محل مناسب و در خور شأن , دوره کار آموزی را سپری کنند و با احترامی ها و خشونتها موجه شوند از همان ابتدای دوران شروع به کار قضایی شخصیت و استقلال فکری و روحی آنان را از بین می برد.
بدیهی است که چنین افرادی نمی توانند قاضی مستقل و آزاد اندیشی بار بیایند که برای تامین عدالت قضایی به وجود آنان نیاز است.
استقلال روحی و مادی _ منظور از استقلال اعم است از مادی و روحی قاضی باید از نظر مادی بی نیاز و غیر وابسته و از نظر روحی مستقل و آزاد باشد.
گفتار دوم
ضمانت اجراهای استقلال قضایی
مصونیت قضایی _ برای تامین استقلال قضات طی دوران خدمت قضایی دو نوع مصونیت منظور شده است:
الف _ مصونیت شغلی _ این نوع مصونیت برای نخستین بار در اصل هشتاد و دوم متمم قانون اساسی مشروطه بیان گردیده و برابر آن : تبدیل ماموریت حاکم محکمه عدلیه ممکن نمی شود مگر به رضای خود او
از آن جا که متن اصل یاد شده از نظریات آزادی خواهان مکتب کلاسیک متخذ بود استقلال را از نظر شغلی به نحو بسیار کامل و روشنی تضمین می کرد.
اعضای محترم مجلس خبرگان در اصل 164 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هر چند اندیشه فوق را تاکید کرده اند اما معلوم نیست به چه علتی نه تنها به این استقلال شاخ و برگ بیشتری نداده اند بلکه با اعطای اختیار برای تغییر محل خدمت یا سمت قاضی به اقتضای مصلحت و با تصویب شورای عالی قضایی به اتفاق آرا به استقلال قضات ضربه شدیدی وارد کرده اند ساده تر بگویم خود قانون اساسی استقلال قضایی را نادیده گرفته است.
این متن در شورای بازنگری قانون اساسی اصلاح شد ولی این اصلاح نیز نفعی برای قضات نداشت و در جهت تامین استقلال آنان نبود زیرا این اختصار به رئیس قوه قضاییه تفویض گردید که پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل آن را انجام دهد.
به این ترتیب ملاحظه می شود که مصونیت شغلی قضات در حال حاضر متزلزل می باشد. هر چند با اعتماد که به ریاست محترم قوه قضاییه وجود دارد هیچ تغییر نامطلوبی گزارش نشده است مع الوصف وجود این نوع قانون خود خطری برای قضات به شمار می آید.
خوشبختانه اصل مذکور در جهت حمایت از قضات مورد تفسیر قرار گرفته و تا حدی آسودگی فکر و خیال آنان را تامین کرده است.
این نکته را یادآوری می نماید که نویسندگان قانون اساسی دوران مشروطیت برای قضات و شاغلین مقام قضایی اهمیت ویژه یی قائل بوده اند. کما اینکه به موجب اصل هشتادم متمم قانون اساسی , روسا و اعضای محاکم عدلیه به موجب فرمان… منصوب می شوند اعطای فرمان از طرف عالیترین مقام مملکتی دلیل بر اهمیت شغل قضا و ارج نهادن بر مناصب قضایی است و ضامن اجرای استقلال شغلی نیز محسوب می شود. متاسفانه در قانون اساسی فعلی چنین مقرراتی دیده نمی شود.
ب _ مصونیت از تعقیب کیفری _ مصونیت از تعقیب کیفری در حقیقت مکمل مصونیت قبلی است و به طور خلاصه عبارت از این است که دارندگان پایه های قضایی را نمی توان بدون اجازه دادگاه عالی انتظامی قضات و قبل از سلب مصونیت قضایی تحت تعقیب کیفری قرار داد. این مصونیت در ماده 42 قانون اصول تشکیلات دادگستری به شرح زیر پیش بینی شده است:
(هرگاه در اثنای رسیدگی کشف شده, کارکند قضایی مرتکب جنحه یا جنایتی شده و دادستان انتظامی آن را مقرون به دلایل و قراینی ببیند که تعقیب کیفری را ایجاب نماید تعلیق کارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رای نهایی مراجع کیفری از دادگاه عالی انتظامی تقاضا مینماید و دادگاه پس از رسیدگی به دلایل. قرار مقتضی صادر خواهد نمود و در صورت برائت, ایام تعلیق جز مدت خدمت محسوب و مقرری آن به کارمند داده خواهد شد)
اخذ اجازه از دادگاه عالی انتظامی قضات جهت تعقیب کیفری قضات به منظور حفظ شئون قضایی و ارج نهادن به مقام قضا است این روش برای صیانت استقلال قضات و تامین آزادی آنان در تصمیم گیریهای قضات کمال ضرورت را دارد.
متن ماده هرچند ناقض و نارسا است و به یک بازنگری کلی نیازمند می باشد اما به هر حال در عمل مصونیت قضات را تعقیب کیفری تامین می کند و جا دارد در این رهگذر اصول بهتری و جدیدتری در نظر گرفته شود.
پس از بیان دو گفتار, علل تهدید کننده استقلال قضایی را در گفتار سوم جداگانه بررسی می کنیم.
گفتار سوم
علل تهدید کننده استقلال قضایی
طبقه بندی _ عوامل تهدید کننده قضایی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :
الف _ جهات قانونی
ب _ جهاد عملی
الف _ جهات قانونی در راس جهات و یا عوامل قانونی برای نمونه می توان به مقررات زیر اشاره کرد:
1 _ قانون اساسی _ چنان شرح داده شد اعضای محترم مجلس خبرگان به استقلال قضایی توجه زیادی نداشته اند و آن را به نحو مطلوب تامین ننموده اند و وجود مقررات قسمت اخیر اصل 164 ناقض صریح استقلال قضایی است.
بعلاوه با انشای اصل 171 و شناسایی مسئولیت مادی و معنوی برای قضات, دادرسان را در معرض مسئولیت مهمی قرار داده اند.
2 _ محکمه عالی انتظامی قضات _ از جمله قوانین مخل استقلال قضایی می توان قانون تشکیل محکمه عالی انتظامی قضات مصوب 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام را نام برد. خوشبختانه این قانون موقتی بود و مهلت اجرای آن نیز منتفی شد. اما جای خود را به قانون دیگری داده است که در ذیل توضیح داده می شود.
3 _ قانون رسیدگی به صلاحیت قضات _ برابر این قانون رسیدگی به صلاحیت قضایی که صلاحیت آنان طبق موازین رسمی و قانونی از ناحیه مقامات مصرح در این قانون مورد تردید است از طریق محکمه عالی انتظامی قضات که متشکل از سه نفر قضات گروه 8 خواهد بود صورت می گیرد.
در این قانون به 7 نفر از مسئولان قوه قضاییه اجازه داده اند تا در صورت تردید در صلاحیت قضات بتوانند موضوع را به کمیسیون کارشناسی ارجاع نمایند.
بعد از گزارش کمیسیون کارشناسی اکثریت اعضای محکمه می توانند قضات را به یکی از مجازاتهای ذیل محکوم کنند:
الف _ انفصال دائم از مشاغل شغلی
ب _ انفصال دائم از مشاغل قضایی
ج _ بازخرید
د _ بازنشسته به این ترتیب ملاحظه می شود که برابر قانون مزبور سرنوشت قضات به وسیله افرادی که خود دارای مصونیت شغلی نیستند رقم زده می شود.
آیا تشخیص صلاحیت یک امر تخصصی است که چند نفر به عنوان کارشناس کمیسیون تشکیل دهند و درباره وجود و یا عدم صلاحیت قاضی اظهار نظر بنمایند؟
بویژه این که در این قانون صلاحیت و حدود و ثغور آن مشخص نیست و در نتیجه ممکن است نظر هیات کارشناسان به اعمال نظر شخصی منجر شود.
اگر با این شرایط سهل و ساده و با این سهولت بتوان از یک نفر قاضی سلب صلاحیت قضایی نمود و او را از خدمات قضایی و حتی خدمات دولتی اخراج نمود آشکار اندیشه رای آزاد نزد قاضی از بین می رود و دیگر برای قاضی پشتیبانی باقی نمی ماند تا در پناه آن بتواند دستورات و خواسته های مقامهای بلند پایه را نادیده بگیرد.
من نمی دانم یک نفر قاضی مستقل چند نفر آقا بالاسر باید داشته باشد که اگر خواستند بتوانند او را به کمیسیون کارشناسان صلاحیت بکشانند و دما از روزگارش برآورند.
قطعی بودن رای صادره _ طبق ماده 5 قانون رسیدگی به صلاحیت قضات, احکام صادره از محکمه عالی انتظامی قضات قطعی است.
چرا رای صادره در این مورد باید قطعی شناخته شود و فرد محکوم علیه نتواند از حق دفاع که یک حق مشروع و موجه و انسانی بهره مند شود؟
از آن مهمتر این که اگر عمل ارتکابی جنبه جزائی داشته باشد و به همین علت از قاضی سلب صلاحیت شود و بعد دادگاه جزایی او را از جرم ارتکابی تبرئه نماید این تبرئه در رای دادگاه انتظامی بلا تاثیر است.
این روش با الفبای دادرسیهای قضایی و روح عدالت کیفری مغایرت دارد.
بدون تردید این قانون را می توان از مصادیق بارز قوانین تهدید کننده استقلال قضایی دانست, زیرا از یک طرف , مفهوم صلاحیت شرعی و قانونی که در متن قانون عنوان شده بسیار عام و کلی است و هر جهتی را شامل می شود و قلمرو اجرایی وسیعی دارد و از طرف دیگر عده یی از افراد مذکور در قانون تصمیم گیرنده هستند خود مصونیت شغلی قضایی ندارند و بیشتر مقام اجرایی _ اداری می باشند رئیس سازمان بازرسی , معاون پارلمانی قوه قضاییه , دادستان انتظامی قضات چگونه می توانند درباره صلاحیت یک نفر قاضی ابراز نظر کنند و یا تصمیم بگیرند.
تردید در صلاحیت چه معنایی دارد؟ اگر قاضی مرتکب جرم شده است به اتهام او باید طبق موازین قضایی در دادگاه قضایی رسیدگی شود و اگر مرتکب تخلف انضباطی شده و یا عملی بر خلاف شئون قضایی انجام داده است در دادگاه انتظامی قضات مورد رسیدگی قرار می گیرد. در این میان محکمه عالی انتظامی قضات با ترکیب خاص خود و نحوه بررسی و انشای رای قطعی چه نقشی می تواند داشته باشد؟ جز تهدید آزادی و استقلال قضات؟
قانون اساسی فریاد می زند که (قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم و یا تخلفی است به طور موقت یا دائم منفصل کرد…) اما این قانون می گوید نه, قاضی را بدون محاکمه هم می توان منفصل کرد.
4 _ اعطای ماموریت به قضات دادگاهها _ ماده 20 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و2 و شعب دیوان عالی کشور نیز از جمله قوانینی است که استقلال قاضی را به مخاطره می اندازد زیرا مفهوم استقلال تنها این نیست که استقلال قاضی را به مخاطره می اندازد. زیرا مفهوم استقلال تنها این نیست که قاضی در صدور رای آزادی اندیشه داشته باشد بلکه اخذ پرونده از قاضی رسیدگی کننده به نحوه مقرر در ماده 20 مذکور و ایجاد مانع جهت رسیدگی او نیز از جهات نقض استقلال قضایی است.
5 _ ماموریت افراد واجد شرایط _ اعطای ماموریت به سایر افراد واجد شرایط قضا جهت رسیدگی به پرونده های قضایی در مدت معین را نیز می توان نوعی نقض استقلال دانست.
6 _ هیات منصفه _ برابر قانون مطبوعات مصوب 1358 شورای انقلاب که در حال حاضر در جرائم مطبوعاتی به مورد اجرا گذاشته میشود, دادگاه براساس نظریه هیات منصفه رای صادر می کند بدین ترتیب که اگر نظر هیات منصفه مبنی بر بی گناهی متهم باشد دادگاه مکلف است او را تبرئه نماید و در صورتی که نظر هیات منصفه مبنی بر بزهکاری باشد دادگاه می بایست متهم را محکوم نماید و حتی اعمال تخفیف در کیفر نیز با نظر موافق هیات منصفه می تواند صورت بگیرد.
استقلال قضایی در این روش به طور کامل از بین می رود و نظر هیات منصفه بر قاضی تحمیل می شود. گفتنی است که در این روش یک سیستم قدیمی و متروک می باشد در حال حاضر در سایر کشورهای جهان اعضای هیات منصفه در دادرسی شرکت کرده و دوشادوش قضات و به طور دسته جمعی مشاوره می کنند و رای می دهند که در این صورت استقلال قاضی و متقابلاً استقلال اعضای هیات منصفه تامین می شود.
7 _ اخذ تامین اجباری_ به نظر می رسد قوانینی که اخذ تامین کیفری معین را برابر قاضی تحمیل می کند از جمله قوانین ناقض استقلال قاضی به شمار آید. زیرا آزادی عملکرد را از قاضی سلب می نماید.
در جمهوری اسلامی ایران حدود 12 نوع جرم وجود دارد که صدور قرار بازداشت موقت برای آنها با رعایت شرایط قانونی اجباری است.
ب _ جهات عملی _ علل و جهات عملی برای نفوذ در قاضی و از بین بردن یا تضعیف استقلال قضایی او فراوان است صلاحیت و اختیارات مسئولان قوه قضاییه هر چقدر بیشتر باشد به همان نسبت استقلال قضات دستخوش اعمال نفوذها قرار می گیرد, که خواهی نخواهی آشکارا و نهان استقلال قاضی را متزلزل می کند. وقتی قاضی برای احراز مقام بالاتر باید درخواست بنویسد و از یک مسئولین بلند پایه بخواهد برای او پیشنهاد بدهد دیگر نمی توان از چنین حاکمی انتظار استقلال رای داشت. پیشنهاد دهنده و پیشنهاد گیرنده به طور ضمنی داین و مدیون به حساب می آیند.
زمانی که مسئول اداره با سازمانی این اختیار را داشته باشد که از قاضی نپذیرفت در آن سازمان محلی برای خدمت ندارد چگونه می توان به وجود استقلال قضایی امیدوار بود.
برای جلوگیری از اطناب کلام به نقض جهات عملی دیگر اشاره ای نمی کنیم.
پیشنهادها
در خاتمه برای تامین استقلال قضایی به نظر می رسد پیشنهادهای زیر راهگشا باشد:
1 _ بازنگری در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و حذف قسمت آخر اصل 164 قانون اساسی.
2 _ احیای مقررات اصل 71 متمم قانون اساسی سابق و صدور ابلاغ قضات از طرف مقام معظم رهبری.
3 _ نسخ هرچه سریعتر قانون رسیدگی به صلاحیت قضات مصوب
17/2/1376 مجلس شورای اسلامی .
4 _ تشکیل هرچه سریعتر جامعه قضات.
به وجود جامعه قضات بیش از هر دوران دیگر احساس نیاز می شود جامعه یی که با شرکت کلیه قضات با رای مخفی و مستقیم آنان تشکیل یابد و به حفظ منافع صنفی و دسته جمعی قضات و تامین استقلال مادی و معنوی آنان یاری نماید و برای صیانت از ارزشهای قضایی بکوشد. در تهیه لوایح و طرحهای قوه قضاییه با ارائه نظریه های اصلاحی برای بهبود هر چه بیشتر وضع دادگستری , بررسی و نشان دادن علل و جهات طولانی شدن دادرسیهای و نارضایتی های مراجعین حضور فعال داشته باشد.
جامعه یی که برای ارج نهادن به مقام قضا و تامین امنیت شغلی و بالا بردن شان و حیثیت دادگستری و قضات حفظ استقلال دادرسان در برابر قوه مجریه , قوه مقننه و مسئولان بلند پایه قوه قضاییه بتواند گامهای موثری بر دارد.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی
استقلال قضات در نظام حقوقی ایران

 

برای روشن شدن موضوع مورد بررسی مطالب خود را در سه قسمت بیان می کنم :
1 _ مفهوم استقلال قاضی
2 _ ضمانت اجراهای این استقلال
3 _ جهات و علل تهدید کننده استقلال قضائی .
گفتار اول مفهوم استقلال قضائی
تعریف _ منظور از استقلال قضائی این است که دادرسان در صدور رای تنها قانون و وجدان را حاکم اعمال خود قرار دهند و توجهی به دستور ها نظرها و خواسته های دیگران نداشته باشند از هیچ مانع و رادعی نهراسند و بیم انفصال تنزیل رتبه و مقام تغییر محل خدمت و موقعیت شغلی به خود راه ندهند.
در اغلب قوانین امروزی استقلال قضائی مورد تاکید قرار می گیرد از جمله در بند 1 ماده 14 کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تصریح شده است به این که هر کس حق دارد به دادخواهی او منصفانه و علنی در یک دادگاه صالح مستقل و بی طرف رسیدگی شود.
استقلال در تصمیم گیری و صدور هر نوع حکم و یا قرار لازمه قضات است استقلال دادرس امنیت قضائی را تضمین می کند و در نتیجه برای حفظ حقوق و آزادیهای انسانهای گرفتار در چنگال عدالت پناهگاه مهمی است این استقلال باید تامین گردد و الا دادرسی مفهوم خود را از دست می دهد.
استقلال کامل _ استقلال قضائی باید کامل و همه جانبه باشد استقلال در برابر قوه مجریه استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه و حتی استقلال در برابر افکار عمومی و …
استقلال در برابر قوه مجریه _ قاضی باید در برابر خواسته های مقامات قوه مجریه استقلال کامل داشته باشد و در برابر تهدیدهای این قوه مصون از تعرض بماند و وعده ها و تطمیعها در او اثر نگذارد.
استقلال در برابر مسئولان قوه قضائیه _ بیشترین تهدید برای عملکرد قضات و نقض استقلال آنان خود مقامات و مسئولان قوه قضائیه هستند. مسئولان این قوه در عملکرد دادگاهها می توانند نظارت اداری داشته باشند ترتیب نظارت اداری _ قضائی را قانون تعیین می کند.
مسئولان و مقامات قوه قضائیه باید از هر گونه سفارش پیش داوری و اظهارنظر خودداری کنند وقتی مسئولی در قوه قضائیه اعلام دارد که جرم معینی و یا بزهکاران خاصی به شدن برخورد خواهد شد و یا در این راستا دستورالعمل صادر کند و قضات را به شدت عمل یا بعکس به ارفاق و ملایمت تشویق نماید در حقیقت استقلال قضائی را تحت تاثیر قرار می دهد کلیه مسئولان و دست اندر کاران قوه قضائیه که نفوذ کلام دارند باید از این گونه امور پرهیز کنند. دادرس برای حفظ استقلال قضائی نباید این نوع توصیه ها و دستورالعملها را بپذیرد.
استقلال در برابر افکار عمومی _ بدون تردید افکار عمومی قابل احترام است . در یک جامعه دموکراسی هیچ ارزشی بالاتر از افکار عمومی نیست اما قضات در جوامع امروزی بر مبنای معیارهای قانونی صورت می گیرد. افکار عمومی باید هر چه زودتر در قالب قانون درآید و تا زمانی که به این صفت آراسته نشده نباید در سرنوشت رای اثر بگذارد در نتیجه رای و صدور احکام نباید مدخلیت داشته باشد فرد بی گناهی را به لحاظ تسکین افکار عمومی بازداشت کردن و یا محکوم نمودن و یا بعکس فرد گناهکاری را به لحاظ تسکین افکار عمومی از مجازات معاف نمودن مطلوب دادرسیهای قضائی نیست و فرشته عدالت را سخت آزرده خاطر می کند.
استقلال در برابر سایر مقامات _ گفتیم استقلال قضائی مفهوم عام و کلی دارد و در برابر همه مقامات یکسان می باشد و بنابراین استقلال قضائی در برابر اعضای محترم شورای تشخیص مصلحت نظام شورای نگهبان نمایندگان قوه قضائیه مراجع قضائی و انتظامی باید محفوظ بماند و هیچ یک ار افراد و مقامات نباید در عملکرد قاضی مداخله کنند. هرگونه سفارش توصیه درخواست دستور و یا خواهش باید نادیده گرفته شود قاضی مستقل نباید به آنها توجهی داشته باشد.
آزاداندیشی قاضی _ برای این که قاضی مستقل باشد و بتواند با اندیشه شخصی خود رای بدهد باید شخصیت خاص استقلال فکری و آزاداندیشی در او به وجود آید.
تمام انسانهای آزاداندیش نیستند.
بعضیها اسیر هوای نفس هستند. در گزینش قاضی علاوه بر جهات و صفات علمی باید مکارم ویژه اخلاقی مورد توجه قرار گیرد به آزاداندیشی و استقلال فکری قاضی باید توجه بیشتری مبذول گردد. عللی که در طول دوران زندگی, انسان را از آزاد اندیشی باز می دارد و او را ضعیف و مطیع بار می آورد باید از جهات منفی گزینش قاضی به شمار آید.
فرد باید از ابتدا برای این امر خطیر تربیت شود. تغییر رتبه های اداری به قضایی و سپردن مشاغل قضایی به افرادی که از ابتدای انتخاب شغل در این حرفه نبوده اند نتایج مطلوبی ندارد.
عدم توجه به شخصیت کار آموزان قضایی, عدم تهیه رفاهی برای آنان و این کار در دادگاهها بدون داشتن محل مناسب و در خور شأن , دوره کار آموزی را سپری کنند و با احترامی ها و خشونتها موجه شوند از همان ابتدای دوران شروع به کار قضایی شخصیت و استقلال فکری و روحی آنان را از بین می برد.
بدیهی است که چنین افرادی نمی توانند قاضی مستقل و آزاد اندیشی بار بیایند که برای تامین عدالت قضایی به وجود آنان نیاز است.
استقلال روحی و مادی _ منظور از استقلال اعم است از مادی و روحی قاضی باید از نظر مادی بی نیاز و غیر وابسته و از نظر روحی مستقل و آزاد باشد.
گفتار دوم
ضمانت اجراهای استقلال قضایی
مصونیت قضایی _ برای تامین استقلال قضات طی دوران خدمت قضایی دو نوع مصونیت منظور شده است:
الف _ مصونیت شغلی _ این نوع مصونیت برای نخستین بار در اصل هشتاد و دوم متمم قانون اساسی مشروطه بیان گردیده و برابر آن : تبدیل ماموریت حاکم محکمه عدلیه ممکن نمی شود مگر به رضای خود او
از آن جا که متن اصل یاد شده از نظریات آزادی خواهان مکتب کلاسیک متخذ بود استقلال را از نظر شغلی به نحو بسیار کامل و روشنی تضمین می کرد.
اعضای محترم مجلس خبرگان در اصل 164 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هر چند اندیشه فوق را تاکید کرده اند اما معلوم نیست به چه علتی نه تنها به این استقلال شاخ و برگ بیشتری نداده اند بلکه با اعطای اختیار برای تغییر محل خدمت یا سمت قاضی به اقتضای مصلحت و با تصویب شورای عالی قضایی به اتفاق آرا به استقلال قضات ضربه شدیدی وارد کرده اند ساده تر بگویم خود قانون اساسی استقلال قضایی را نادیده گرفته است.
این متن در شورای بازنگری قانون اساسی اصلاح شد ولی این اصلاح نیز نفعی برای قضات نداشت و در جهت تامین استقلال آنان نبود زیرا این اختصار به رئیس قوه قضاییه تفویض گردید که پس از مشورت با رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل آن را انجام دهد.
به این ترتیب ملاحظه می شود که مصونیت شغلی قضات در حال حاضر متزلزل می باشد. هر چند با اعتماد که به ریاست محترم قوه قضاییه وجود دارد هیچ تغییر نامطلوبی گزارش نشده است مع الوصف وجود این نوع قانون خود خطری برای قضات به شمار می آید.
خوشبختانه اصل مذکور در جهت حمایت از قضات مورد تفسیر قرار گرفته و تا حدی آسودگی فکر و خیال آنان را تامین کرده است.
این نکته را یادآوری می نماید که نویسندگان قانون اساسی دوران مشروطیت برای قضات و شاغلین مقام قضایی اهمیت ویژه یی قائل بوده اند. کما اینکه به موجب اصل هشتادم متمم قانون اساسی , روسا و اعضای محاکم عدلیه به موجب فرمان… منصوب می شوند اعطای فرمان از طرف عالیترین مقام مملکتی دلیل بر اهمیت شغل قضا و ارج نهادن بر مناصب قضایی است و ضامن اجرای استقلال شغلی نیز محسوب می شود. متاسفانه در قانون اساسی فعلی چنین مقرراتی دیده نمی شود.
ب _ مصونیت از تعقیب کیفری _ مصونیت از تعقیب کیفری در حقیقت مکمل مصونیت قبلی است و به طور خلاصه عبارت از این است که دارندگان پایه های قضایی را نمی توان بدون اجازه دادگاه عالی انتظامی قضات و قبل از سلب مصونیت قضایی تحت تعقیب کیفری قرار داد. این مصونیت در ماده 42 قانون اصول تشکیلات دادگستری به شرح زیر پیش بینی شده است:
(هرگاه در اثنای رسیدگی کشف شده, کارکند قضایی مرتکب جنحه یا جنایتی شده و دادستان انتظامی آن را مقرون به دلایل و قراینی ببیند که تعقیب کیفری را ایجاب نماید تعلیق کارمند مظنون را از شغل خود تا صدور رای نهایی مراجع کیفری از دادگاه عالی انتظامی تقاضا مینماید و دادگاه پس از رسیدگی به دلایل. قرار مقتضی صادر خواهد نمود و در صورت برائت, ایام تعلیق جز مدت خدمت محسوب و مقرری آن به کارمند داده خواهد شد)
اخذ اجازه از دادگاه عالی انتظامی قضات جهت تعقیب کیفری قضات به منظور حفظ شئون قضایی و ارج نهادن به مقام قضا است این روش برای صیانت استقلال قضات و تامین آزادی آنان در تصمیم گیریهای قضات کمال ضرورت را دارد.
متن ماده هرچند ناقض و نارسا است و به یک بازنگری کلی نیازمند می باشد اما به هر حال در عمل مصونیت قضات را تعقیب کیفری تامین می کند و جا دارد در این رهگذر اصول بهتری و جدیدتری در نظر گرفته شود.
پس از بیان دو گفتار, علل تهدید کننده استقلال قضایی را در گفتار سوم جداگانه بررسی می کنیم.
گفتار سوم
علل تهدید کننده استقلال قضایی
طبقه بندی _ عوامل تهدید کننده قضایی را می توان به دو دسته تقسیم کرد :
الف _ جهات قانونی
ب _ جهاد عملی
الف _ جهات قانونی در راس جهات و یا عوامل قانونی برای نمونه می توان به مقررات زیر اشاره کرد:
1 _ قانون اساسی _ چنان شرح داده شد اعضای محترم مجلس خبرگان به استقلال قضایی توجه زیادی نداشته اند و آن را به نحو مطلوب تامین ننموده اند و وجود مقررات قسمت اخیر اصل 164 ناقض صریح استقلال قضایی است.
بعلاوه با انشای اصل 171 و شناسایی مسئولیت مادی و معنوی برای قضات, دادرسان را در معرض مسئولیت مهمی قرار داده اند.
2 _ محکمه عالی انتظامی قضات _ از جمله قوانین مخل استقلال قضایی می توان قانون تشکیل محکمه عالی انتظامی قضات مصوب 1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام را نام برد. خوشبختانه این قانون موقتی بود و مهلت اجرای آن نیز منتفی شد. اما جای خود را به قانون دیگری داده است که در ذیل توضیح داده می شود.
3 _ قانون رسیدگی به صلاحیت قضات _ برابر این قانون رسیدگی به صلاحیت قضایی که صلاحیت آنان طبق موازین رسمی و قانونی از ناحیه مقامات مصرح در این قانون مورد تردید است از طریق محکمه عالی انتظامی قضات که متشکل از سه نفر قضات گروه 8 خواهد بود صورت می گیرد.
در این قانون به 7 نفر از مسئولان قوه قضاییه اجازه داده اند تا در صورت تردید در صلاحیت قضات بتوانند موضوع را به کمیسیون کارشناسی ارجاع نمایند.
بعد از گزارش کمیسیون کارشناسی اکثریت اعضای محکمه می توانند قضات را به یکی از مجازاتهای ذیل محکوم کنند:
الف _ انفصال دائم از مشاغل شغلی
ب _ انفصال دائم از مشاغل قضایی
ج _ بازخرید
د _ بازنشسته به این ترتیب ملاحظه می شود که برابر قانون مزبور سرنوشت قضات به وسیله افرادی که خود دارای مصونیت شغلی نیستند رقم زده می شود.
آیا تشخیص صلاحیت یک امر تخصصی است که چند نفر به عنوان کارشناس کمیسیون تشکیل دهند و درباره وجود و یا عدم صلاحیت قاضی اظهار نظر بنمایند؟
بویژه این که در این قانون صلاحیت و حدود و ثغور آن مشخص نیست و در نتیجه ممکن است نظر هیات کارشناسان به اعمال نظر شخصی منجر شود.
اگر با این شرایط سهل و ساده و با این سهولت بتوان از یک نفر قاضی سلب صلاحیت قضایی نمود و او را از خدمات قضایی و حتی خدمات دولتی اخراج نمود آشکار اندیشه رای آزاد نزد قاضی از بین می رود و دیگر برای قاضی پشتیبانی باقی نمی ماند تا در پناه آن بتواند دستورات و خواسته های مقامهای بلند پایه را نادیده بگیرد.
من نمی دانم یک نفر قاضی مستقل چند نفر آقا بالاسر باید داشته باشد که اگر خواستند بتوانند او را به کمیسیون کارشناسان صلاحیت بکشانند و دما از روزگارش برآورند.
قطعی بودن رای صادره _ طبق ماده 5 قانون رسیدگی به صلاحیت قضات, احکام صادره از محکمه عالی انتظامی قضات قطعی است.
چرا رای صادره در این مورد باید قطعی شناخته شود و فرد محکوم علیه نتواند از حق دفاع که یک حق مشروع و موجه و انسانی بهره مند شود؟
از آن مهمتر این که اگر عمل ارتکابی جنبه جزائی داشته باشد و به همین علت از قاضی سلب صلاحیت شود و بعد دادگاه جزایی او را از جرم ارتکابی تبرئه نماید این تبرئه در رای دادگاه انتظامی بلا تاثیر است.
این روش با الفبای دادرسیهای قضایی و روح عدالت کیفری مغایرت دارد.
بدون تردید این قانون را می توان از مصادیق بارز قوانین تهدید کننده استقلال قضایی دانست, زیرا از یک طرف , مفهوم صلاحیت شرعی و قانونی که در متن قانون عنوان شده بسیار عام و کلی است و هر جهتی را شامل می شود و قلمرو اجرایی وسیعی دارد و از طرف دیگر عده یی از افراد مذکور در قانون تصمیم گیرنده هستند خود مصونیت شغلی قضایی ندارند و بیشتر مقام اجرایی _ اداری می باشند رئیس سازمان بازرسی , معاون پارلمانی قوه قضاییه , دادستان انتظامی قضات چگونه می توانند درباره صلاحیت یک نفر قاضی ابراز نظر کنند و یا تصمیم بگیرند.
تردید در صلاحیت چه معنایی دارد؟ اگر قاضی مرتکب جرم شده است به اتهام او باید طبق موازین قضایی در دادگاه قضایی رسیدگی شود و اگر مرتکب تخلف انضباطی شده و یا عملی بر خلاف شئون قضایی انجام داده است در دادگاه انتظامی قضات مورد رسیدگی قرار می گیرد. در این میان محکمه عالی انتظامی قضات با ترکیب خاص خود و نحوه بررسی و انشای رای قطعی چه نقشی می تواند داشته باشد؟ جز تهدید آزادی و استقلال قضات؟
قانون اساسی فریاد می زند که (قاضی را نمی توان از مقامی که شاغل آن است بدون محاکمه و ثبوت جرم و یا تخلفی است به طور موقت یا دائم منفصل کرد…) اما این قانون می گوید نه, قاضی را بدون محاکمه هم می توان منفصل کرد.
4 _ اعطای ماموریت به قضات دادگاهها _ ماده 20 قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و2 و شعب دیوان عالی کشور نیز از جمله قوانینی است که استقلال قاضی را به مخاطره می اندازد زیرا مفهوم استقلال تنها این نیست که استقلال قاضی را به مخاطره می اندازد. زیرا مفهوم استقلال تنها این نیست که قاضی در صدور رای آزادی اندیشه داشته باشد بلکه اخذ پرونده از قاضی رسیدگی کننده به نحوه مقرر در ماده 20 مذکور و ایجاد مانع جهت رسیدگی او نیز از جهات نقض استقلال قضایی است.
5 _ ماموریت افراد واجد شرایط _ اعطای ماموریت به سایر افراد واجد شرایط قضا جهت رسیدگی به پرونده های قضایی در مدت معین را نیز می توان نوعی نقض استقلال دانست.
6 _ هیات منصفه _ برابر قانون مطبوعات مصوب 1358 شورای انقلاب که در حال حاضر در جرائم مطبوعاتی به مورد اجرا گذاشته میشود, دادگاه براساس نظریه هیات منصفه رای صادر می کند بدین ترتیب که اگر نظر هیات منصفه مبنی بر بی گناهی متهم باشد دادگاه مکلف است او را تبرئه نماید و در صورتی که نظر هیات منصفه مبنی بر بزهکاری باشد دادگاه می بایست متهم را محکوم نماید و حتی اعمال تخفیف در کیفر نیز با نظر موافق هیات منصفه می تواند صورت بگیرد.
استقلال قضایی در این روش به طور کامل از بین می رود و نظر هیات منصفه بر قاضی تحمیل می شود. گفتنی است که در این روش یک سیستم قدیمی و متروک می باشد در حال حاضر در سایر کشورهای جهان اعضای هیات منصفه در دادرسی شرکت کرده و دوشادوش قضات و به طور دسته جمعی مشاوره می کنند و رای می دهند که در این صورت استقلال قاضی و متقابلاً استقلال اعضای هیات منصفه تامین می شود.
7 _ اخذ تامین اجباری_ به نظر می رسد قوانینی که اخذ تامین کیفری معین را برابر قاضی تحمیل می کند از جمله قوانین ناقض استقلال قاضی به شمار آید. زیرا آزادی عملکرد را از قاضی سلب می نماید.
در جمهوری اسلامی ایران حدود 12 نوع جرم وجود دارد که صدور قرار بازداشت موقت برای آنها با رعایت شرایط قانونی اجباری است.
ب _ جهات عملی _ علل و جهات عملی برای نفوذ در قاضی و از بین بردن یا تضعیف استقلال قضایی او فراوان است صلاحیت و اختیارات مسئولان قوه قضاییه هر چقدر بیشتر باشد به همان نسبت استقلال قضات دستخوش اعمال نفوذها قرار می گیرد, که خواهی نخواهی آشکارا و نهان استقلال قاضی را متزلزل می کند. وقتی قاضی برای احراز مقام بالاتر باید درخواست بنویسد و از یک مسئولین بلند پایه بخواهد برای او پیشنهاد بدهد دیگر نمی توان از چنین حاکمی انتظار استقلال رای داشت. پیشنهاد دهنده و پیشنهاد گیرنده به طور ضمنی داین و مدیون به حساب می آیند.
زمانی که مسئول اداره با سازمانی این اختیار را داشته باشد که از قاضی نپذیرفت در آن سازمان محلی برای خدمت ندارد چگونه می توان به وجود استقلال قضایی امیدوار بود.
برای جلوگیری از اطناب کلام به نقض جهات عملی دیگر اشاره ای نمی کنیم.
پیشنهادها
در خاتمه برای تامین استقلال قضایی به نظر می رسد پیشنهادهای زیر راهگشا باشد:
1 _ بازنگری در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و حذف قسمت آخر اصل 164 قانون اساسی.
2 _ احیای مقررات اصل 71 متمم قانون اساسی سابق و صدور ابلاغ قضات از طرف مقام معظم رهبری.
3 _ نسخ هرچه سریعتر قانون رسیدگی به صلاحیت قضات مصوب
17/2/1376 مجلس شورای اسلامی .
4 _ تشکیل هرچه سریعتر جامعه قضات.
به وجود جامعه قضات بیش از هر دوران دیگر احساس نیاز می شود جامعه یی که با شرکت کلیه قضات با رای مخفی و مستقیم آنان تشکیل یابد و به حفظ منافع صنفی و دسته جمعی قضات و تامین استقلال مادی و معنوی آنان یاری نماید و برای صیانت از ارزشهای قضایی بکوشد. در تهیه لوایح و طرحهای قوه قضاییه با ارائه نظریه های اصلاحی برای بهبود هر چه بیشتر وضع دادگستری , بررسی و نشان دادن علل و جهات طولانی شدن دادرسیهای و نارضایتی های مراجعین حضور فعال داشته باشد.
جامعه یی که برای ارج نهادن به مقام قضا و تامین امنیت شغلی و بالا بردن شان و حیثیت دادگستری و قضات حفظ استقلال دادرسان در برابر قوه مجریه , قوه مقننه و مسئولان بلند پایه قوه قضاییه بتواند گامهای موثری بر دارد.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

ادله اثبات دعوی 

 

 

ااقرار عبارت است در اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود

  • - سند عبارت است در هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.
  • - امارات عبارت از اوضاع و احوالی هستند که به حکم قانون یا در نظر قاضی دلیل بر امری شناخته می شود.

باسمه تعالی

درس ادله اثبات دعوی به تعداد دو واحد درسی اصلی تخصصی با هدف آشنا ساختن دانشجویان رشته حقوق با ترتیب اثبات ادعا در دعاوی در نظر گرفته شده است که برا ساس سرفصل مصوب شورای عالی برنامه ریزی وزارت علوم ،تحقیقات و فناوری مطالب ذیل باید در طول یک نیمسال تحصیلی ارائه گردد.


1-دلیل قضایی

2-اختیارات دادرس

بخش دوم:اقامه دعوی و دلیل آن

1-موضوع دلیل

2-اقامه دعوی و اثبات دعوی

3-تحمل دلیل

4-تکلیف اثبات دعوی و حدود آن

5-انقلاب دعوی

6-معافیت از اقامه دعوی

بخش سوم:وسایل اثبات دعوی

1-اسناد

2-اقرار

3-سوگند

4-شهادت

5-امارات

 

تعاریف

برای پی بردن به مفهوم ترکیبی سه وازة«ادله اثبات دعوی»باید هر یک را ابتدائاً به صورت مجزا معنا نمود تا بتوان از مفهوم این مفردات ،مقصود را بیان نمود.

مفهوم ادله:ادله و ادلاء جمع مکسَّر دلیل هستند و دلیل نیز از ریشه ثلاثی مضاعف «دلَّ» گرفته شده و از همین ریشه جمع مکسر دلایل برای واژة مفرد دلالت آورده شده است .

دلیل بلحاظ لغوی به معنای رهبر،راهنما،بلد،مرشد،راه،طریق ،جهت و سبب به کار رفته است و از منظر حقوقی دلیل چیزی را گویند که برای اثبات امری به کار می رود.چیزی که برای اثبات امری در دعاوی به کار می رود و دلیل در این معنا در برابر اصل عملی به کار می رود البته اصولیین نیز اصل را بلحاظ مرتبت پس از دلیل قرار داده اند به گونه ای که بیان شده است:«الأصل دَلیلُ حَیثَ لا دُلیل» ؛البته مقصود از دلیل مزبور اعم از ادلة قطعی که عبارت از اقرار،سند ، شهادت و سوگند هستند و همچنین دلیل ظنّی که به آن اماره اطلاق می گردد می باشد چرا که در تعارض بین اصل و اماره، بدان علت که اصل در مقام رفع تردید از مکلف و بیرون آوردن او از تحیُّر و تعیین تکلیف ظاهری اوست در حالی که اماره ایجاد ظنّ نموده که مرتبه ای بالاتر و برتر از شک داراست و لذا بر اصل ارجحیَّت دارد.

ماده 194 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب1379 مجلس شورای اسلامی در خصوص تعریف دلیل بیان می دارد:« دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوی برای اثبات یا دفاع از دعوا به آن استناد می نمایند.»

البته در ماده 353 قانون آیین دادرسی مدنی سابق (مصوب 1318 مجلس شورای ملی) نیز چنین تعریفی از دلیل به عمل آمده بود با این تفاوت که پس از کلمه «اثبات »کلمه «دعوی»به کار رفته بود و به قرینة لفظی مدّنظر قانونی آیین دادرسی مدنی جدید آن را حذف ننموده بودند تا لفظ به گونه ای که در مادة مذکور ملموس است،در افادة معنا دچار مشکل گردد بنا بر این ،تعریف مندرج در ماده 353 آ.د.م. سابق که به شرح فوق بیان شد مقصود مقنن را بهتر بیان می کرد.

مقنّن در ماده 1257 قانون مدنی نیز بدون آنکه به تعریف دلیل بپردازد با فرض بدیهی بودن آن به گونه ای سخن گفته است که معنای مندرج در ماده 194 ق.آ.د.م از آن استنباط می گردد.

مفهوم اثبات:إثبات در لغت یعنی ثابت گردانیدن،پا بر جای کردن،حکم کردن است به ثبوت چیزی،مقابل نفی مانند این مثال:«اثبات شیء نفی ما عدا نمی کند.» و اثبات کردن نیز به معنای ثابت کردن و تصدیق کردن آمده است بلحاظ فقهی مرحلة علم به چیزی را مرحلة اثبات آن می نامند و در آیین دادرسی اقامة دلیل بر مورد ادعا برای ترتب آثار قانونی آن بر آن تعریف شده است.

مفهوم دعوی:در لغت دعوی به معنای ادعا کردن چیزی را ،خواستن، نزاع،ستیزه، پرخاش، دادخواهی ،تظلم به کار رفته و جمع آن نیز دعاوی است.

بلحاظ حقوقی منازعه در حق معین را گویند ادعای مدعی دعوی به معنی اخص و نیز مجموع ادعای مدعی و دفاع مدعی علیه دعوی به معنای اعم نامیده می شود.

همچنین دعوی را عملی دانسته اند که برای تظلم و احقاق حق صورت می گیرد در این معنا حق را دارای دو حالت سکون و تحرک دانسته و معتقدند عدالت ایجاب می کند که حق همواره در همان حالتی که هست باقی بماند و چنانچه جایگاه حق تغییر کند و یا به آن تعرض و یا تجاوزی صورت گیرد حق حالت تحرک پیدا می کند که به آن دعوی گویند.

به هر حال از ترکیب سه واژة مزبور می توان به این نتیجه کلی رسید که ادله اثبات دعوی به چیزهایی گفته می شود که برای ثابت کردن امری در نزد مرجع قضایی به کار می رود که می توان آن را دلیل قضایی نیز نامید.

فصل دهم از مقررات آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 مجلس شورای اسلامی از ماده194 الی 294 قانون مزبور و نیز جلد سوم از قانون مدنی از مواد 1257 تا 1335 قانون مزبور به بررسی ادله و وسایل اثبات دعوی اختصاص یافته است.

  تفاوت ادله اثبات دعوی با ادله اثبات احکام

ادله اثبات دعوی در قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی به کار رفته و مقصود از آنها همچنانکه بیان شد، چیزهایی هستند که برای ثابت کردن امری در نزد مرجع قضایی به کار می رود ولی ادله اثبات احکام برای به دست آوردن احکام موضوعات به کار می رود و در علم جداگانه ای به نام علم اصول مورد بحث قرار می گیرد.

  ادله اثبات دعوی و وسایل اثبات دعوی

برخی ،ادله و وسایل اثبات دعوی را به یک معنا به کار برده و مفهوم آنها را در بر گیرندة تمامی مقررات راجع به اثبات ادعا مندرج در قانون مدنی و قانون آیین دادرسی مدنی أعم از اقرار، سند، گواهی(شهادت)، امارات، سوگند، کارشناسی، معاینة محل و تحقیقات محلی می دانند و گاهی لفظ ادله و گاهی نیز لفظ وسایل را برای تبیین آنها به کار گرفته اند ولی عدة دیگر ادله اثبات دعوی را منحصر به پنج فقرة اول(اقرار،سند،گواهی(شهادت)،امارات و سوگند)دانسته و سه فقرة دیگر از هشت فقرة مزبور (کارشناسی ،معاینة محل و تحقیقات محلی )را جزء وسایل اثبات دعوی دانسته اند.

از حیث اینکه تمامی فقرات مزبور به عنوان وسیله ای هستند که برای اثبات حق به کار می روند می توان نظر اول را پذیرفت ولی هیچگاه نمی توانیم سه فقرة اخیر را به عنوان ادلة اثبات دعوی از آنها یاد کنیم بلکه همچنان باید به آنها وسیله اثبات دعوی اطلاق نمود لذا نظر اخیر بلحاظ دقت عملی که در آن به کار گرفته شده است ترجیح دارد بیان مقنن در بند 6 مادة 51 قانون آیین دادرسی مدنی مبنی بر ذکر ادله و وسایلی که خواهان برای اثبات ادعای خود دارد نیز موید همین نظر است.


  تقسیم بندی دلیل

دلیل را به اعتبارهای مختلف تقسیم نموده اند که به برخی از مهمترین آنها اشاره می شود:

1-ادله مستقیم و غیر مستقیم

ادلة مستقیم به دلیل هایی گفته می شود که مستقیماً واقعة خارجی را که موجب پیدایش و یا سقوط حق مورد ادعا گردیده است اثبات می کند مانند ارائه سند مدیونیّت طرف مقابل که به امضاء وی نیز رسیده است.البته همیشه تهیه و ارائة چنین دلایلی ممکن نیست ولی این امر نباید موجب گردد که اشخاص ذیحق از احقاق حقوق حقة خود نا امید گردند لذا مقنّن به آنان اجازه داده است تا بتوانند به طور غیر مستقیم و با توسل به أمارات قانونی به مقصود خویش نائل آیند ،مانند مادة 35 قانون مدنی که تصرف به عنوان مالکیت را دلیل مالکیت می داند و یا مادة 109 قانون مدنی در خصوص دیوار واقع شده مابین دو ملک که در صورت عدم وجود دلیل و قرینه ای از قبیل ترصیف و غیره ،مالکیت آن ،مابین دو ملک واقع در طرفین آن مشترک می باشد ؛ این أمارات می توانند برای اثبات استحقاق توسط شخص ذیحق مورد استناد قرار گیرند، البته استفاده از این أمارات و استناد به آنها، همچنانکه خواهیم دید تا زمانی است که دلیل بر خلاف آنها ارائه نگردد چرا که در این صورت أماره فاقد قدرت اثباتی در برابر دلیل خواهد بود.

2-ادلة قانونی و ادلة معنوی(اخلاقی)

در سیستم ادلة قانونی، ادلة اثبات دعوی به ادله ای اطلاق می گردد که قانون آنها را با تعیین شرایط مقرر در مورد میزان،نحوه و زمان و مکان ارائه و حتی قدرت اثباتی آنها ،برای اثبات امری در نظر گرفته است و طرفین دعوی و نیز قاضی رسیدگی کننده مقیّد به رعایت آنها می باشند،مانند موارد مندرج در مادة230 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که نوع ادعا و تعداد گواهان لازم و جنسیت ایشان را برای اثبات ادعا تعیین نموده است.

ادلة معنوی یا اخلاقی:در این سیستم دلایل احصاء نشده و یا حدأقل اینکه اختیار قاضی در استناد به ادله ، محدود به دلایل تعریف شده نبوده و محدودیتی نیز در قدرت اثباتی ادله وجود ندارد، چرا که هدف اقناع وجدان قاضی است لذا هر امری که قاضی رسیدگی کننده را به حقیقت برساند و وی را معتقد به وجود ادعا کند دلیل محسوب می گردد و دادرس می تواند برای رسیدن و کشف واقع از هرگونه دلیلی استفاده کند.مادة 199 قانون آیین دادرسی مدنی که سابقة آن به سال 1356 و زمان تصویب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری بر می گردد و بعد از انقلاب نیز در مادة 28 لایحة قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب شهریور 1358 شورای انقلاب می تواند انعطاف مقنن نسبت به این سیستم را نشان دهد چرا که قوانین مزبور قاضی را مخیر نموده اند تا هر قدام و تحقیقی را که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام دهد. با مقایسة دو سیستم مزبور به نظر می رسد سیستمی که با رسیدگی به یک دعوای حقوقی سازگاری داشته باشد و امنیت روابط حقوقی اشخاص را تضمین کند همانا سیستم ادلة قانونی است.

3-ادلة از پیش فراهم شده و ادلة اتفاقی

به دلیلی که شخص قبل از به وجود آمدن اختلاف و اقامة دعوی برای إحقاق حق خویش تهیه می کند دلیل از پیش فراهم شده می گویند که غالباً به صورت مکتوب است،این سند کتبی می تواند مبتنی بر اقرار طرف مقابل و یا مبین مفاد قرارداد فیمابین طرفین که حقوق و تکالیف متقابل ایشان را فراهم کرده است باشد.

دلیل اتفاقی به دلیلی اطلاق می گردد که در زمان وقوع اختلاف یا پس از وقوع آن فراهم می گردد مانند گواهی شهودی که موضوع مورد ادعا را دیده و یا شنیده اند و یا تقاضای ارجاع امر به کارشناس جهت تشخیص ورود خسارت و نیز تعیین میزان آن و یا معاینه محل وقوع مورد ادعا جهت احراز اقناع وجدانی مقام قضایی.


  تأمین دلیل

به مناسبت بیان دلایلی که از قبل فراهم می گردد لازم است به تأمین دلیل که طریقی برای حصول به چنین مقصودی می باشد اشاره گردد البته همچنانکه در مادة 150 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است ممکن است این امر در هنگام دادرسی نیز به عمل آید ولی غالباً از این روش برای حفظ ادله از هرگونه تعرض در آینده استفاده می شود.

تأمین دلیل یعنی در امنیت قرار دادن دلیل و در مواردی به کار می رود که دلیل اثباتی امری که مقرر است نسبت به آن اقامة دعوا و یا طرح ادعایی گردد به علت تغییر شرایط فعلی موضوع و امر مورد نظر در آینده ممکن نباشد و یا لااقل مشکل گردد لذا مقنِّن در اینگونه موارد اجازه داده است که اشخاص بتوانند با مراجعه به دادگاه تقاضا نمایند تا به صورت مجلس کردن وضع موجود و دلیل مورد نظر، آن را از هرگونه تحریف و تغییر در آینده مصون بدارند البته در خصوص دلایل و وسایل مختلف اثبات دعوا قضیه متفاوت خواهد بود مثلاً چنانچه موضوع تأمین دلیل شهادت شهودی است که دارای سن بالایی بوده و احتمال عدم بقای و یا بقای حواس ایشان و یا احیاناً حیات ایشان تا زمان ادای شهادت در نزد دادگاه برود با تقاضا از دادگاه مراتب شهادت مورد نظر به شاهد مزبور تفهیم و اطلاعات وی در آن خصوص اخذ و صورت مجلس می گردد تا در آینده و در صورت عدم وجود شاهد مزبور قابلیت استناد در محکمه در اثبات ادعای مورد نظر را داشته باشد و یا چنانچه وضعیت فعلی مکان یا ملکی در حال تغییر است برای آنکه بتوان در آینده و علیرغم تغییر وضعیت به وضع سابقه استناد نمود وضعیت فعلی بنا به تقاضای شخص صورت جلسه شده و بدین وسیله دلیل مزبور حفظ می گردد و یا در تصادف ، اتومبیلی خسارت دیده است و تا زمان اقامة دعوی و احقاق حق و مطالبة خسارت وارده از مقصرِ حادثه، به طول خواهد انجامید برای آنکه مالک اتومبیل بتواند اتومبیل خود را تعمیر نموده و در آینده نیز وضع اتومبیل حادثه دیده حفظ گردد و نیز تعیین میزان خسارت وارده از محکمه خواهد خواست تا با جلب نظر کارشناس مربوطه خسارات وارده به اتومبیل با تعیین جاهای آسیب دیده صورت مجلس گردد تا پس از به بار نشستن دعوی با اینکه اتومبیل مزبور تعمیر شده است باز هم بتوان با استناد به تأمین دلیل مزبور خسارات وارده را مطالبه و وصول نمود و چنانچه در مورد میزان خسارات اختلافی بین طرفین پیش آید مبنای تعیین خسارات باز هم صورت مجلس تأمین دلیل خواهد بود که با مراجعة کارشناس و یا کارشناسان بعدی به مفاد صورت مجلس مزبور و بررسی ابعاد قضیه مندرج در صورت مجلس مزبور اظهار نظر خواهندنمود.

ماده 149 قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد بیان می دارد:«در مواردی که اشخاص ذینفع احتمال می دهند که در آینده استفاده از دلایل و مدارک دعوای آنان از قبیل تحقیق محلی و کسب اطلاع از مطلعین واستعلام نظر کارشناسان یا دفاتر تجاری یا استفاده از قرائن و امارات موجود در محل و با دلایلی که نزد طرف دعوا یا دیگری است،متعذر یا متعسر خواهد شد می توانند از دادگاه درخواست تأمین آنها را بنمایند.منظور از تأمین دلیل فقط ملاحظه و صورت برداری از این گونه دلایل است.البته همچنان که در مادة 155 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر گردیده است تأمین دلیل برای حفظ آن است و تشخیص درجه و ارزش آن در موارد استفاده با دادگاه می باشد.


  آیین تأمین دلیل

مادة 151 قانون آیین دادرسی از درخواست تأمین دلیل یاد کرده است که تفاوت درخواست و دادخواست پیش از این در آیین دادرسی مدنی مورد مطالعه قرار گرفته باشد که به نظر می رسد مقنّن لزومی به درج مشخصات مورد نظر در مادة مرقوم در فرم دادخواست ندیده است ولی رویة قضایی دادگاهها بر عدم پذیرش تقاضای تأمین دلیل در غیر فرم دادخواست است و استناد آنها نیز به مادة 48 قانون آیین دادرسی مدنی است که شروع به رسیدگی در محاکم دادگستری را محتاج تقدیم دادخواست دانسته است که البته در تقاضای تأمین دلیل هیچگونه رسیدگی صورت نمی گیرد بلکه فقط وضع موجود و دلیل مورد نظر صورت مجلس گردیده و حفظ می شود.مشخصات تقاضاکنندة تأمین و طرف مقابل او ،موضوع دعوایی که برای اثبات آن درخواست تأمین دلیل می شود و نیز اوضاع و احوالی که موجب درخواست تأمین دلیل شده است از نکاتی است که حسب ذیل مادة مرقوم باید در درخواست تأمین دلیل ذکر شود.

طبق مادة 152 قانون آیین دادرسی مدنی ،دادگاه طرف مقابل را احضار می نماید ولی عدم حضور او مانع تأمین دلیل نیست و در اموری که فوریت داشته باشد بدون حضور طرف مقابل اقدام به تأمین دلیل می نماید.

در خصوص لزوم مباشرت دادگاه در انجام تأمین دلیل مادة 153 بیان می دارد:«دادگاه می تواند تأمین دلیل را به دادرس علی البدل یا مدیر دفتر دادگاه ارجاع دهد مگر در مواردی که فقط تأمین دلیل مبنای حکم دادگاه قرار گیرد در این صورت قاضی صادرکنندظ رأی باید شخصاً اقدام نماید یا گزارش تأمین دلیل موجب وثوق دادگاه باشد.»

چنانچه امکان تعیین طرف مقابل نباشد یا اینکه اصولاً طرفی وجود نداشته باشد تأمین دلیل بدون تعیین طرف صورت می پذیرد.

  تقسیم ادلة اثبات دعوی بلحاظ منشأآنها

1-ادله ای که اصحاب دعوی منشأ آنهاهستند مانند اقرار،اسناد،سوگند

2-ادله ای که اشخاص ثالث منشأ آنها هستند از قبیل:شهادت،تحقیقات محلی و کارشناسی

3-ادله ای که منشأ آنها درک مستقیم دادرس است مثل:معاینة محل و أمارات قضایی

4-ادله ای که منشأ آنها فرض قانون است مانند امارات قانونی بسیاری که مقنن وجود یک امر را أمارة بر امر دیگری دانسته است مانند أمارة تصرف مقرر در مادة 35 قانون مدنی.


 خصوصیات ادله اثبات دعوی

1- انحصاری بودن

انحصاری بودن ادله به این معناست که فقط دلیلهای تعیین شده از سوی مقنن در قانون مدنی و نیز قانون آیین دادرسی مدنی و یا قوانین خاصی که در این خصوص تصویب گردیده است مانند مادة 12 قانون تجارت الکترونیک ایران که در خصوص اینکه اسناد و ادله اثبات دعوی می توانند به صورت داده پیام باشد را پیش بینی کرده و مقرر می دارد:« اسناد و ادلة اثبات دعوی ممکن است به صورت داده پیام بوده و در‌ هیچ محکمه یا ادارة دولتی نمی‌توان براساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی «‌داده پیام»‌را صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.» می توانند به عنوان دلیل اثبات کنندة ادعا مورد استفاده و استناد قرار گیرند.

2-تعیین ارزش ادله در قانون

ارزش هر یک از ادلة قانونی برای اثبات دعوی و قدرت اثباتی آنها به وسیلة مقنّن تعیین گردیده است.به عنوان مثال میزان سندیِت داشتن دفاتر تجاری در اثبات ادعا منوط به شرایطی شده است که در صورت رعایت آنها به نفع و ضرر تاجر و در صورت عدم رعایت آنها همواره سند مزبور علیه تاجر سندیت خواهد داشت.


  اختیارات دادرس

برای تبیین اختیارات دادرس راجع به ادلة اثبات دعوی باید با سیستمهای مختلف دادرسی اعم از تفتیشی،اتهامی و مختلط آشنایی مختصر حاصل گردد تا سیستم برتر مشخص گردد و نیز مسئله تحصیل دلیل از سوی قاضی محکمه در دعوای بین طرفین که با آن برخورد دوگانه ای به عمل آمده مورد بررسی قرار گیرد.


  انواع سیستمهای دادرسی

همچنانکه بیان شد سه نوع سیستم دادرسی با توجه به نقش قاضی در دادرسی بیان شده است که به شرح آتی تبیین می گردند:

1-سیستم دادرسی اتهامی:این سیستم از نظر تاریخی از قدیمی ترین سیستمهاست؛در این سیستم قاضی بیشتر نقش یک ناظر را دارد و از مجادلة لفظی و استدلالات و احتجاجاتی که از سوی طرفین دعوی به عمل می آید سعی در یافتن واقعیت امر را دارد بدون آنکه خود، مجاز به دخالت در دادرسی و کسب دلیل باشد در این سیستم ،دخالت دادرس را تحصیل دلیل و نقض بی طرفی وی می دانند.

در سیستم دادرسی اتهامی، دعوا صِرفاً جدال و کشمکشی بین طرفین در نزد فردی بی طرف است که در پایان دادرسی نظر خویش را در جهت تأیید یا رد ادعا و یا دفاع هر یک از طرفین دعوا اظهار می دارد، البته همچنان که از نام چنین سیستمی پیداست در ابتدا برای دادرسی کیفری لحاظ گردیده است ولی می بینیم که در امور مدنی نیز زمانی که قاضی مقیّد به دلایل ارائه شده از سوی طرفین دعوی بوده و حق کسب دلیل نداشته باشد چه بسا بتوان چنین دادرسی را داخل در سیستم اتهامی دانست.در این سیستم ،دعوا موضوعی شخصی و حادث شده در روابط طرفین آن است که قاضی فقط به عنوان داوری مستقل در بارة آن اظهار نظر می نماید.

2-سیستم دادرسی تفتیشی:در این سیستم قاضی نه تنها منفعل نیست بلکه با توجه به رسالتی که در جهت احقاق حق،فصل خصومت و قلع مادة نزاع بر عهدة او قرار داده شده است خود را مقیّد ومنحصر به دلایل و یا وسایل مور استناد طرفین دعوا ننموده بلکه فعالانه در دادرسی دخالت نموده و حتی وی در چنین سیستمی مجاز به انجام هر گونه تحقیقی که برای کشف واقع و احراز اقناع وجدانی ضروری بداند خواهد بود.در این سیستم که باز هم یادگاری از دادرسیهای کیفری است دولتها نسبت به موضوع دعوی حساس گردیده و علاوه بر جنبه خصوص دعوا یک جنبه عمومی نیز به آن دادند و بدین وسیله راه برای دخالت قاضی و در دادرسی باز گردید.

3-سیستم مختلط:از این واژه چنین به ذهن متبادر می گردد که باید سیستمی مرکب از دو نوع سیستم فوق باشد در این نوع دارسی مقاطعی از دادرسی به صورت تفتیشی و بقیه به صورت اتهامی مورد رسیدگی قرار می گیرد که شاهد مثال آن را می توان از تحقیقات اولیه که به صورت تفتیشی و در دادسرا انجام می شود ولی در مرحله رسیدگی در دادگاه به صورت اتهامی برگزار می گردد.

در خصوص سیستم مورد إتّباع آیین دادرسی مدنی ایران با توجه به برداشته شدن قاعدة منع تحصیل دلیل از سال 1356 تا کنون باید قائل به پذیرش سیستم تفتیشی گردید که صحبت در بارة قاعدة مزبور را به بخش آتی محول می کنیم.


  قاعدة منع تحصیل دلیل

همچنانکه از نام این قاعده بر می آید به موجب آن بار اثبات ادعا بر عهدة مدعی است و لذا قاضی رسیدگی کننده نمی تواند دلایل و وسایلی را که طرفین دعوی به آن استناد نموده مورد استناد قرار دهد و یا رأساً در این مورد تصمیمی اتخاذ نماید چرا که این امر را موجب نقض بی طرفی قاضی می دانند. در ایران تا سال 1356 هجری شمسی چنین سیستمی حاکم بود و قاضی رسیدگی کننده باید فقط به دلایلی که اصحاب دعوی ارائه می دادند رسیدگی می کرد، البته همواره ارزیابی دلیل به عنوان یک امارة قضایی با قاضی رسیدگی کننده بوده است تا با لحاظ شرایط قانونی لازمه ،دلیلی را در دلالت بر مدَّعا مورد پذیرش قرار دهد و یا آن را رد نماید، به صورتی که مادة 358 آیین دادرسی مدنی سابق بیان می داشت:«هیچ دادگاهی نباید برای اصحاب دعوی تحصیل دلیل کند بلکه فقط به دلائلی که اصحاب دعوی تقدیم یا اظهار کرده اند رسیدگی کند......»البته در همان زمان در ادمة مادة مزبور با ذکر مصادیقی از مواردی که تحصیل دلیل محسوب نمی گردند برای احراز واقع، راهکارهایی را به شرح آتی پیش بینی کرده بود :«.........تحقیقاتی که دادگاه برای کشف امری ،در خلال دادرسی لازم بداند از معاینة محل و تحقیق از گواهان و مسجلین اسناد و ملاحظة پروندة مربوط به دادرسی و امثال اینها تحصیل دلیل نیست.»

در سال 1356 مادة 8 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مندرج در فصل سوم قانون مزبور که به «اختیارات فوق العادة دادگاهها» اختصاص یافته بود با نقض قاعدة مزبور و تکمیل اختیارات ذیل ماده 358 آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 به شرح آتی به قضات اجازة هرگونه رسیدگی برای کشف واقع را إعطا نمود.

در مادة 28 لایحة قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب1358 شورای انقلاب نیز این امر مدّ نظر مقنن واقع گردیده است:«در کلیه امور حقوقی ،دادگاه (اعم از دادگاه حقوقی یا صلح)علاوه بر رسیدگی به دلائل مورد استناد طرفین دعوی ،هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.» که مفاد آن در مادة 199 آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 که در حال حاضر نیز مُجراست به این شرح ،مورد قبول مجدّد مقنِّن واقع گردیده است:«در کلیه امور حقوقی ،دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا، هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد.»

آنچه در مادة 8 قانون اصلاح پاه ای از قوانین دادگستری آمده بود قاضی را مخیَّر می کرد که می توانست هر گونه تحقیق یا اقدامی را برای کشف حقیقت به عمل بیاورد و ضمناً می توانست از ترتیب اثر دادن به دلایل مورد استناد طرفین که آنها را مؤثر در اثبات ادِّعا نمی داند خودداری نماید که در مادة 28 لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب 1358شورای انقلاب و نیز ماده199 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 مجلس شورای اسلامی تخییر مزبور به نوعی الزام و یا لااقل توصیة مولوی تبدیل شده است و در مورد قسمت اخیر ماده 8 سابق الذکر در مورد اختیار دادگاه در عدم ترتُّب اثر نسبت به دلایل غیر مؤثر در اثبات دعوی ،استنادی از سوی هر یک از طرفین دعوی نیز در مواد اخیر الذکر به سکوت برگزار گردیده است و با این سکوت سؤال این است که آیا با توجه به عدم وجود نصِّ قانونی مزبور باز هم دادگاه می تواند از ترتیب اثر دادن به چنین دلایلی خودداری کند که پاسخ این سوال مثبت خواهد بود چرا که إحراز ارزش اثباتی دلایل مورد استناد طرفین نهایتاً بر عهدة دادگاه است و لذا می تواند از ترتیب اثر دادن به دلایل مورد استناد اصحاب دعوی که موثر در اثبات ادعا نیست البته با ذکراستدلال ،خودداری کند ولی چنانچه مقصود از سوال بدین گونه باشد که آیا دادگاه می تواند با تشخیص این امر که دلیل مورد استناد یکی از طرفین مؤثر در اثبات دعوی نیست لذا به طور کلی از ارائه آن در محکمه جلوگیری نماید پاسخ آن قابل تأمل است چرا که مستند قانونی مزبور در مواد قانونی مورد عمل تکرار نگردیده و اقدام دادگاه بدون اخذ و استماع دلیل مورد استناد نوعی پیشداوری خواهد بود که مقام قضاء همواره از این امر برحذر داشته شده است و در نتیجه باید قائل به این امر شد دادگاه باید دلایل مورد استناد را بررسی و نهایتاً در صورت عدم پذیرش دلایل مورد استناد از ترتیب اثر دادن به آنها خودداری نماید.شاهد مثال در این خصوص مادة241 قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود که به عنوان یک أمارة قضایی تشخیص ارزش و تأثیر گواهی را بر عهدة دادگاه قرار داده است.


 بخش دوم اقامه دعوی و دلیل آن

موضوع دلیل

موضوع دلیل علی القاعده امور موضوعی است و مدعی امری یا موضوعی باید ادلة مثبتة اظهار و ادعای خویش را به دادگاه ارائه دهد و بر دادگاه است که برای یافتن جهات حکمی قضیه تلاش نماید هر چند ممکن است که اصحاب دعوی و به ویژه خواهان ،در دادخواست خویش به جهات حکمی نیز اشاره نموده وسعی در القاء نظر خویش بر محکمه نماید ولی این امر هیچ تأثیری بر تکلیف دادگاه در یافتن جهات حکمی ندارد. قاعده بیان شده مزبور مبنی بر اشتمال موضوع دلیل بر امور موضوعی در برخی موارد با استثنائاتی به شرح زیر مواجه است:

قاعدة عرفی

آیا چنانچه یکی از اصحاب دعوی به قاعدة عرفی خاص استناد نماید اثبات آن بر عهدة خود اوست و یا باید این امر را بر عهدة دادگاه دانست؟

در این مورد باید بین عرف عام،عرف خاص و عرف قراردادی قائل به تفکیک گردید هر چند قاضی محکمه باید به عرف حاکم در روابط معاملاتی فیمابین مردم و نیز اقشار و صنوف خاص آن مانند تجار آگاه باشد ولی هیچگاه نمی توان این تکلیف را تا آنجا پیش برد که وی را مکلف به اطلاع از تمامی عرفهای خاص متداول بین اشخاص در سراسر کشور و بعضاً در استناد به عرف حاکم بر روابط اشخاص در کشوری غیر از ایران دانست از آنجا که قضات در ایام اشتغال امکان خدمت در تمامی نقاط کشور را ندارند تا بتوانیم آنها رامطلع از تمامی عرفهای خاص محلی و منطقه ای بدانیم و به ویژه در جایی که یکی از طرفین تبعه خارجه بوده و یا تبعی ایران باشد ولی به عرف خاصی که در محل انعقاد قرارداد و یا تنظیم سند بر روابط طرفین حاکم بوده است استناد نماید قطعاً تکلیف اثبات وجود عرف مزبور بر عهدة چنین شخصی خواهد بود و همچنین در رابطه با عرفهای قراردادی این تکلیف طرفین دعوی است که هر یک از ایشان به عرف قراردادی استناد کرد باید با رائه ادلة مثبته،وجود عرف مزبور را در روابط قراردادی فیمابین اثبات نماید.

-قانون خارجی

چنانچه طرفین دعوی یا یکی از ایشان تبعة خارجه بوده و یا ایرانی باشند ولی در راستای تبیین روابط قراردادی خویش با استناد به قواعد حل تعارض قوانین به قانون خارجی استناد نمایند باز سوال این است که آیا استناد کنندة به قانون خارجی باید وجود آن قانون و حاکمیت آن بر روابط قراردادی و یا غیر قراردادی فیمابین را اثبات نماید یا باید این موضوع را جزء جهات حکمی تلقی و قانون خارجی را لازم الإجرا و اثبات آن را بر عهدة قاضی رسیدگی کننده دانست؟

بلحاظ حقوق داخلی قاضی مکلف به رعایت قانون است هر چند طرفین دعوی به آن استناد نکرده باشند چرا که قانون از امور حکمی بوده و عذر جهل نسبت به امور حکمی از قاضی مسموع نیست ولی در حقوق بین الملل خصوصی این امر متفاوت است زیرا زمانی که استناد به قانون خارجی ضرورت می یابد ممکن است قاضی داخلی از مفاد و مفهوم آن بی اطلاع باشد و تکلیفی نیز از این جهت بر قاضی داخلی بار نمی گردد البته سه نظریه معروف در این مورد در حقوق بین الملل خصوصی وجود دارد که به سیستمهای آلمانی یا سیستم اجرا بدون استناد به قانون خارجی که استنادبه قانون خارجی را جزء امور حکمی و برعهدة قاضی داخلی دانسته اند هرچند طرفین دعوی به آن استناد نکرده باشند، سیستم انگلیسی یا سیستم اجرا با استناد به قانون خارجی که استناد به قانون خارجی را جزء امور حکمی ندانسته و از امور موضوعی محسوب می نمایند و فقط در صورت استناد یکی از طرفین دعوی دادگاه مکلف به اجرای قانون خارجی خواد بود البته با توجه به موضوعی دانستن آن ،اثبات آن نیز بر عهدة طرف استناد کننده خواهد بود و در صورت عدم استناد طرفین دعوی به قانون خارجی قاضی انگلیسی حق نخواهد داشت که به قانون خارجی استناد نماید و نهایتاً سیستم فرانسوی یا سیستم حد وسط که در آن با اینکه استناد به قانون جزء امور موضوعی است و باید از سوی طرف استناد کننده وجود و حاکمیت آن بر موضوع ثابت گردد ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که قاضی خود نیز چنانچه لازم دانست حتی بدون استناد طرفین به قانون خارجی استناد نماید، معروفند که علاقمندان جهت کسب آگاهی بیشتر می توانند به کتب حقوق بین الملل خصوصی مراجعه نمایند.

در ایران با توجه به اینکه استناد به قانون خارجی جز در موردی که مورد استناد طرفین قرار گرفته است از سوی قاضی جایز نیست مگر مربوط به نظم عمومی باشد به نظر می رسد با سیستم اخیر از سه سیستم مزبور سازگاری بیشتری داشته باشد ،مثلاً در مادة 7 قانون مدنی ایران ، به عنوان استثنایی بر ماده 5 قانون مزبور که کلیه سکنة ایران أعم از اتباع داخله و اتباع خارجه را مطیع قوانین ایران دانست است مقرر گردیده است احوال شخصیه و اهلیت و نیز حقوق ارثیة اتباع خارجه در حدود معاهدات ، تابع دولت متبوع ایشان خواهد بود لذا چنانچه یک زن و مرد فرانسوی در محاکم ایران تقاضای طلاق نمایند هر چند به قانون خارجی یعنی قانون فرانسه استناد نکرده باشند قاضی ایرانی مکلف به رعایت قانون فرانسه در مورد ایشان خواهد بود.البته نظری که استناد به قانون خارجی را جزء امور موضوعی دانسته و اثبات آن را بر عهدة استناد کننده قرار می دهد نیز ابراز شده است که البته این امر منافاتی با پذیرش نظر مختار ندارد چرا که در نظریة مزبور فقط در موردی که موضوع مربوط به نظم عمومی باشد به شرحی که رفت حتی بدون استناد طرفین نیز قاضی مکلف به استناد به قانون خارجی خواهد بود ؛اثبات قانون خارجی نیز از طریق گواهی کارشناس حقوقی متخصص در این زمینه یا گواهی مقامات رسمی کشور مربوطه خواهد بود.


  مقررات راجع به احوال شخصیه سایر مذاهب و ادیان

در این مورد نیز دو قانون خاص جود دارد که یکی از آنها ماده واحدة قانون «اجازة رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه» است که که مقرر می دارد:«نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاکم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند: 1-در مسایل مربوط به نکاح و طلاق عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است.

2-در مسایل مربوط به ارث و وصیت عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی.

3-در مسایل مربوط به فرزندخواندگی عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است.

همچنین بر اساس ماده واحده قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی ، کلیمی و مسیحی مفاد رای وحدت رویه شماره 37 مورخ 19/9./1363 هیئت عمومی دیوان عالی کشور عینا مورد تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام به شرح آتی قرار گرفته است احوال شخصیه نامبردگان و حقوق ارثیه و وصیت ایشان و همچنین در مورد تنفیذ وصیت نامه تابع قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان شناخته شده است جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد.

بنابر این با توجه به قوانین مزبور ،شخصی که تقاضای رسیدگی به دعوای خویش را بر اساس قوانین فوق دارد باید اولاً: ثابت نماید که دعوای مطروحه از مواردی است که بنا به دستور دو ماده واحده مزبور باید طبق مقررات مذهب و یا دین رسمی معین رسیدگی شود و ثانیاً: باید قواعد و عادات مسلمه متداولة در آن مذهب را مانند یک واقعه خارجی ثابت نماید و وسیله اثبات آن اخذ گواهینامه از مراجع مسلم مذهب مدعی خواهد بود.

اهمیّت دلیل

در تقسیم بندی کلی قوانین آنها را به یک اعتبار به قوانین ماهوی یا تعیین کننده و شکلی یا تضمین کننده تقسیم می کنند که مهمترین و شاخص ترین انواع قوانین مزبور می توان از قانون مدنی به عنوان قانون تعیین کننده یا ماهوی و قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان قانون تضمین کننده یا شکلی نام برد در همین تقسیم بندی نقش و اهمیت ادله اثبات دعوی که در دسته دوم از تقسیم بندی مزبور قرار می گیرند مشخص می گردد چرا که تا زمانی که قوانین تضمین کننده وجود نداشته باشند و یا در صورت وجود به درستی و کمال اجرا نشوند قواعد ماهوی از اهمیتی برخوردار نخواهند بود همچنانکه قانون بدون ضمانت اجرا نخواهد توانست مردم را به صِرفِ مهم و آمِرِه بودنش به اطاعت و تمکین وادار نماید قواعد ماهوی یا تعیین کننده نیز بدون وجود و یا اجرای قواعد تضمین کننده ،فاقد چنین قدرتی خواهند بود و دولتها بدون وجود و یا اجرای اینگونه قواعد نخواهند توانست حقوق شهروندی اشخاص را تضمین نمایند.

اما سوالی که بدون پاسخ می ماند اختصاص بخشی از قوانین ماهوی به تبیین ادلة اثبات دعوی در کتاب سوم قانون مدنی کشورمان است ،آیا مگر جایگاه چنین قوانینی در بین قوانین شکلی نیست و نباید در ضمن مقررات آیین دادرسی مدنی و یا لاأقل به صورت قواعد شکلی جداگانه ای تدوین و تصویب گردند در عین حالی که همچنانکه اشارت رفت این امر در سال 1318 در زمان تصویب قانون آیین دادرسی مدنی و نیز متعاقباً در سال 1379 در زمان تصویب قانون فعلی آیین دادرسی مدنی لحاظ شده است ولی همچنان مقررات راجع به ادلة اثبات دعوی در قانون مدنی پابرجاست و در عین حال منافاتی با مقررات راجع به این امر در قانون آیین دادرسی مدنی ندارد .

علت این امر را حقوقدانان کشورمان دو مطلب می دانند:

اول: اقتباس قانون مدنی ما از قانون مدنی کشور فرانسه است که ابتدائاً به همین صورت تدوین گردیده ولی بعداً تفکیک شده است ولی در کشور ما همچنان مقررات راجع به ادلة اثبات دعوی در قانون مدنی باقی مانده است.

دوم: اینکه آنچه از قانون مدنی انتظار می رود که به عنوان قانون تعیین کننده باشد در این مقررات نیز به همین رسالت پرداخته شده است و لذا مقررات قانون مدنی به اعتبار ارزشی که هر یک از ادله برای دارنده آن دارد به تبیین ادله مزبور می پردازد در حالی که آیین دادرسی مدنی از ادارة دلیل که راه استفاده از آن و مقام ابراز آن در دادرسی أعم از جایگاه و زمان ارائه و شخص استفاده کننده از دلیل و استناد کنندة بدان است گفتگو می کند.


  اقامة دعوی و اثبات آن

موضوع ادعا که از طرف مدعی در دادگاه اقامه می شود و یا گاهی نیز از سوی مدعی علیه در پاسخ به ادعای مطروحة مدعی مطرح می گردد گاهی مبتنی بر وجود حق و گاهی نیز حاکی از سقوط و زوال حق می باشد.لذا درست است که مدعی در خصوص ادعایی که دارد باید به محاکم رجوع کرده وطرح دعوی نموده و با ارائة ادلة مثبته ادعای خویش را به اثبات برساند اما همچنانکه پیش از این بیان شد اینگونه نیست که چون وی مدعی اولیه بوده همواره او باید ارائه دلیل نماید بلکه مدعی علیه یا خواندة دعوی نیز چنانچه مدعی سقوط و یا زوال حق مورد ادعای مدعی و یا متقابلاً ادعای وجود حقی برگردن باشد باید برای اثبات ادعای خویش اقامة دلیل نماید.

بیان اینکه مبنا و اساس حق مورد ادعای مدعی از کدامیک از اعمال حقوقی أعم از عقود و ایقاعات و یا وقایع حقوقی مانند غصب ،اتلاف ،استیفاء ، ایفاء ناروا و.... سرچشمه می گیرد و نیز ارائة ادلة مثبتة آن بر عهدة مدعی است اما جهات حکمی قضیه بر عهدة محکمه می باشد که با بررسی و تفسیر و استنباط صحیح و منطقی موضوع، حکم لازم منطبق بر دعوای مطروحه را از ادلة احکام و اصول و موازین قانونی استنباط نموده و به موضوع اختلاف فیصله داده و حکم و تصمیم مقتضی در مورد آن اتخاذ و اعلام نماید.


  اثبات امر عدمی

آیا چنانچه مدعی، ادعای امر عدمی را بنماید مکلّف به اثبات آن خواهد بود یا آنکه امور عدمی نیاز به اثبات ندارند بلکه فقط امور وجودی قابل اثبات هستند،عده ای برهمین عقیده هستند ولی عده ای دیگر در مقابل معتقدند امر عدمی در صورتی غیر قابل اثبات است که حاکی از عدم مطلق و کلی باشد همچنانکه امر وجودی مطلق نیز غیر قابل اثبات است مثلاً شخصی نمی تواند ادعا کند شخص دیگر را همیشه می بیند زیرا غیر از خداوند قادر متعال کسی نمی تواند چنین ادعایی بنماید و همچنین نخواهد توانست ثابت کند که شخص مزبور را هیچگاه ندیده است بله زمانی که چنین ادعای مطلق عدمی یا وجودی بشود قابلیت اثبات را نخواهد داشت اما گاهی امر عدمی را به وسیلة امر وجودی می توان اثبات نمود مثلاً در همین مثال ما شخصی ادعا کند در مکان مورد ادعا حضور نداشته است همچنانکه مرسوم است با اثبات اینکه در همان زمان در مکان دیگری حضور داشته است این امر عدمی به اثبات می رسد چرا که در غیر از این صورت چه بسا ادعای عدم حضور شخص در مکان مورد نظر بدون آنکه بتواند حضور خود در جای دیگر را با ارائة ادلة مثبته ثابت نماید مورد قبول مقام رسیدگی کنندة به موضوع قرار نگیرد.

  تحمّل دلیل(بار اثبات دلیل)

در هر دعوا کسی که ادعا می کند مدعی نامیده می شود مشهور فقهاء شیعه در تعریف مدعی بیان داشته اند که:«المُدَعی هُوَ الذی لَو تَرَکَ الدَعوی تُرِکَ الدَعوی» مدعی کسی است که چنانچه دعوا را ترک کند دعوا ترک خواهد شد.

در ماده 1257 قانون مدنی نیز در خصوص مدعی و تکلیف وی آمده است:«هر کس مدعی حقی باشد باید آن را اثبات کند و مدعی علیه هر گاه در مقام دفاع مدعی امری شود که محتاج به دلیل باشد اثبات امر بر عهدة اوست.»

از آنجا که ادعای مدعی خلاف اصل و خلاف ظاهر است وی باید بتواند با ارئة دلایل مثبته، ادعای خود را ثابت کند چرا که اصل بر برائت اشخاص از هرگونه جرم و اشتغال ذمة اشخاص از هرگونه تعهد و یا دینی است لذا کسی که خلاف آن را ادعا می کند باید با ارئة دلیل، ادعای خویش را ثابت کند و مادة 197 قانون آیین دادرسی مدنی نیز همین اصل را مورد تأیید قرار داده است:«اصل برائت است بنابر این اگر کسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات کند در غیر این صورت با سوگند خوانده حکم برائت صادر خواهد شد.»یا چنانچه در صحت و یا عدم صحت یک عمل حقوقی تردید گردد اصل صحت آن است و مدعی خلاف آن باید ادعای خویش را اثبات نماید؛ همچنین هر عقدی که در لزوم و یا جواز آن تردید گردد اصاله اللزوم آن را لازم می داند و چنانچه مدعی ادعای جایز بودن و یا به هم خوردن آن را دارد باید ادعای خویش را اثبات نماید ؛ همچنین ادعای مدعی خلاف ظاهر است و دادرس باید وضع موجود راصحیح فرض نموده و مطابق با واقع بشناسد و کسی که می خواهد این وضع را به نفع خود تغییر دهد باید دلیل اقامه نماید چرا که او در مقام اثبات امری بر دیگری برآمده و به عنوان مثال در دعوای رفع تصرف عدوانی ظاهر این است که کسی که متصرف فعلی است استحقاق این امر را نیز دارد ولی چون مدعی خلاف چنین ظاهری ادعا می کند باید بتواند ادعای خویش را ثابت کند در غیر این صورت دعوای او رد خواهد شد.به همین لحاظ در خبر آمده است که« اَلبیِّنَهُ عَلَی اَلمُدَّعی(مَن إدَّعی) وَ الیَمینُ عَلَی المُنکِر(عَلی مَن اَنکَر)» آوردن بینه بامدعی است و طرف مقابل (مدعی علیه) که منکر ادعای مدعی باشد با اتیان سوگند موجب رد دعوای مطروحه خواهد شد و در تکمیل این مطلب گفته اند که :«نافی را صِرفِ نفی کافیست.».

با این وصف ملاحظه می شود که هر کس ادعایی کرد باید برای اثبات صحت ادعای خویش دلیل بیاورد لذا شخص ادعا کننده ممکن است مدعی باشد که غالباً اینچنین است و یا مدعی علیه که در مقام دفاع مدعی امری می گردد لذا آوردن دلیل برای اثبات چنین ادعایی بر عهدة وی خواهد بود.به همین لحاظ اصطلاح«قلب دعوی»(انقلاب دعوی) در اینگونه موارد به کار می رود یعنی در هر آن از جریان دادرسی چه بسا جای مدعی و مدعی علیه تغییر پیدا نماید و هر یک از طرفین که در مقام مدعی قرار گرفت باید بتواند با ارائه دلیل ادعای خویش را به اثبات برساند.


  تخفیف بار دلیل یا معافیت از اقامة دلیل

در برخی موارد مدعی از اقامة دلیل برای اثبات ادعای خویش معاف می گردد و یا لااقل این بار برای او سبکتر می شود آن هم به علت وجود اماره های قانونی است که از سوی مقنِّن به نفع او برقرار گردیده است مانند امارة فراش در اثبات نسبِ فرزندِ متولدِ در زمان زوجیت که مقنن چنین فرزندی را ملحق به شوهر دانسته است و زن نباید برای انتساب چنین فرزندی به شوهر دلیل بیاورد؛ البته اثبات رابطة زوجیت و تولد فرزند در زمان زوجیت برای اجرای أمارة قانونی مزبور ضرورت خواهد داشت.

امارات قانونی را به دو دسته امارات مطلق و امارات نسبی تقسیم می کنند که دستة اول از امارات باعث معافیت کامل مدعی از اثبات ادعا می گردند اما امارات دستة دوم یا همان امارات نسبی باعث معافیت مدعی از اقامة دلیل نگردیده بلکه تکلیف او برای اقامة دلیل را تخفیف داده و سبک می کنند.به عنوان مثالِ امارات نسبی می توان همانا مادة 1158 قانون مدنی در خصوص امارة فراش نام برد که اثبات خلاف آن از سوی مدعی علیه امکانپذیر خواهد بود.

بطلان معاملات تاجر بعد از تاریخ توقف مندرج در مادة 423 قانون تجارت و یا امارة اطلاع مردم از قوانین ظرف 15 روز پس از انتشارمندرج در مادة 2 قانون مدنی شواهد مثالی از امارة مطلق محسوب می گردند.

اعتبار قضیة محکومٌ بها یا امر مختومه نیز از جمله امارات مطلق دانسته شده است چرا که در صورت شمول قاعدة مزبور نسبت به دعوا بدون آنکه نیازی به اقامة دلیل و یا دفاعی از سوی مدعی علیه ارائه گردد دادگاه دعوای مطروحه را رد خواهد کرد و مدعی نمی تواند خلاف امارة مزبور را نیز به اثبات برساند.


 تکلیف دادگاه در رسیدگی به ادله

با توجه به اینکه قاعدة منع تحصیل دلیل در کشورمان تعدیل گردیده است لذ دادگاه در مقام رسیدگی به ادعای خواهان و احراز اقناع وجدانی در این خصوص جهت اتخاذ تصمیم نهایی مقیّد به دلایل و وسایل مورد استناد خواهان و یا خوانده در مورد اثبات ادعایی که در مقام دفاع و یا دعوای متقابلی که مطرح می کند نخواهد بود بلکه بنا به مجوز مقرر در مادة 199 قانون آیین دادرسی مدنی هر گونه تحقیق یا اقدامی را که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد لذا دادگاه با تکلیف سنگینی در ارتباط با احقاق حقوق حقة اصحاب دعوی،کشف واقع و قلع مادة نزاع دارد و به هیچ دستاویزی نخواهد توانست از احقاق حق سر باز زند بر اساس مادة 3 قانون آیین دادرسی مدنی که مقرر می دارد:«قضات دادگاهها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی کرده،حکم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند؛در صورتی که قوانین موضوعه کامل یا صریح نبوده و یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیة مطروحه وجود نداشته باشد ، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد حکم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانة سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزند وإلّا مستکف از إحقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محکوم خواهند شد.»تکلیف قطعی قضات به رسیدگی به دعاوی مطروحه در نزد ایشان و تعیین تکلیف نهایی نسبت آنها را مشخص نموده و ضمانت اجرای تخلف از این تکلیف را تعیین نموده است، لذا دادگاهها در مقام رسیدگی به دعوای مطروحه بعد از بررسی جنبة شکلی دعوای مزبور که باز در همین مرحله وجود و استناد به ادله، جهت شروع به رسیدگی مورد نظر قرار می گیرد و چنانچه دعوایی ،صِرفِ ادعا و بلا دلیل باشد در این خصوص به خواهان اخطار رفع نقص می گردد و در صورت عدم رفع نقص و عدم استناد به دلایل محکمه پسند و قانونی و ضمیمه نکردن مدارک مورد استناد در اثبات ادعا دادگاه قبل از ورود در ماهیت دعوا مبادرت به رد دادخواست مطروحه خواهد نمود؛مهمترین محور تمرکز قاضی رسیدگی کننده، بر رسیدگی به دلایل مورد استناد جهت اثبات ادعا و رسیدگی به صحت و سُقمِ آنها در صورت اختلاف نظر بین طرفین در جهت تعیین تکلیف نهایی خواهد بود در این راستا مادة 199 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد:«رسیدگی به دلایلی که صحت آن بین طرفین مورد اختلاف و موثر در تصمیم نهایی باشد در جلسة دادرسی به عمل می آید مگر در مواردی که قانون طریق دیگری معین کرده باشد.» و در تکمیل مادة مزبور و اجرای اصل تناظر طرفین دعوی در هر مرحله از رسیدگی جهت اجتناب از تضییع حقوق احتمالی طرفین دعوا ،مادة 201 قانون مزبور بیان داشته است که: «تاریخ و محل رسیدگی به طرفین اطلاع داده می شود مگر در مواردی که قانون طریق دیگری تعیین کرده باشد .عدم حضور اصحاب دعوی مانع از اجرای تحقیقات و رسیدگی نمی شود.»البته قسمت اخیر ماده در خصوص اینکه عدم حضور طرفین مانع از رسیدگی نمی شود منوط بر ابلاغ وقت رسیدگی و عدم حضور با وصف اطلاع طرفین خواهد بود که در حکم إعراض از حق حضور تلقی می گردد.

علاوه بر تکلیف دادگاه در رسیدگی به دلایل مورد ادعا و اختیار او در به عمل آوردن هرگونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف واقع لازم باشد ،مقنِّن دادگاه را در برخی مواقع به رجوع به اسناد و دلایل رهنمون می کند آن هم در موردی است که استناد کنندة سند در مقابل انکار و یا تردید،سند خویش را مسترد نماید.

در رسیدگی به ادله استنادی و یا وسایل اثبات دعوی و ارزیابی صحت و یا عدم صحت آنها، لزوم و یا عدم لزوم عنایت و توجه به آنها در تأثیر بر دعوای مطروحه و ارزش ادلة مزبور امارة قضایی محسوب و به نظر قاضی رسیدگی کننده محول شده است البته این اختیار و حدود إعمال آن قطعاً مقیَّد به رعایت مقررات قانونی و استدلال منطقی و بی طرفانة دادگاه در مقام رسیدگی به دلایل و وسایل اثبات دعوی خواهد بود.حتی در برخی موارد مقنِّن طریق اثبات دعوی و وسایل و دلایل مورد نیاز برای اثبات آن را مشخص و معین نموده است که عدول از آنها از سوی قاضی رسیدگی کننده توجیهی نخواهد داشت به عنوان مثال وقوع طلاق باید بر اساس مادة 1134 قانون مدنی در حضور لااقل دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند واقع گردد قطعاً اثبات وقوع طلاقی که اصل آن مورد اختلاف زوجین باشد بدون عنایت شرط مزبور و با استناد به دلایل دیگر امکان نخواهد داشت.




  بخش سوم ادله و وسایل اثبات دعوی

ادله و وسایل اثبات دعوی در قانون مدنی به شرح زیر بر شمرده شده اند:

مادة1258 قانون مدنی:«دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است:

1-اقرار

2-اسناد کتبی

3-شهادت

4-امارات

5-قسم

همچنین مقنن فصل دهم قانون آیین دادرسی مدنی را نیز به رسیدگی به دلایل اختصاص داده و پس از کلیات امر به دلایل اثبات دعوی به شرح آتی اشاره نموده است:

1-اقرار

2-اسناد

3-گواهی

4-معاینه محل و تحقیق محلی

5-رجوع به کارشناس

6-سوگند

علاوه بر ادله و وسایل مزبور به قرائنی که باعث ایجاد ظَنِّ منجر به علم برای قاضی رسیدگی کننده می گردد از قبیل نوار ضبط صوت ،فاکس(نمابر)،اطلاعات رایانه ای و داده پیام های الکترونیکی و امثال اینها که به فراخور نیاز از هر یک از این مباحث را نیز مورد بررسی قرار خواهیم داد. در اثبات دعوی به وسیلة ارائه دلایل نیز تنها کاری که می توانیم انجام دهیم ایجاد ظنّ در قاضی رسیدگی کننده خواهد بود که این امر به وسیلة قرائن مزبور نیز می تواند انجام گیرد.

چنانچه دلیلی از سوی مدعی ارائه نگردد و یا در قاضی رسیدگی کننده با ارائه دلایل و یا طرح دعوای خواهان تردیدی نسبت به موضوع حاصل گردد اصول عملیه در مقام رفع تحیُّر از شخص مردَّد به کمک وی خواهد آمد که در قانون آیین دادرسی مدنی نیز به این اصول در قالب مواد قانونی مندرج در قسمت کلیات رسیدگی به دلایل اشاره گردیده است مانندمادة 197 در مورد اصل برائت و ماده 198 در مورد اصل استصحاب که در جای خود بدانها خواهیم پرداخت..


  قانون حاکم بر ارائة ادله

قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص بین دلایلی که برای اثبات عقود یا ایقاعات یا تعهدات و قراردادها اقامه می شود با دلایلی که برای اثبات وقایع خارجی اقامه می شود قائل به تفکیک گردیده و دستة اول را حسب مادة 194 تابع قانون زمان انعقاد آنها دانسته ولی دستة دوم را بر اساس مادة 196 تابع قانونی دانسته است که در موقع طرح دعوی مجری می باشد.علت این امرآن است که طرفین با انعقاد عقد و یا انشاء ایقاع از جانب یکی از ایشان به امید اینکه مادامی که عقد یا ایقاع مزبور به قوت خود باقی است قوانین زمان انعقاد بر روابط طرفین حکومت نماید البته در این خصوص سوال دیگری که پیش می آید این است که چنانچه قوانین در زمان اقامة دعوی تغییر نماید آیا ارزش گذاری بر ادله از سوی مرجع رسیدگی کننده نیز با توجه به قانون زمان انشاء اعمال حقوقی مزبور خواهد بود یا آنکه قاضی رسیدگی کننده می تواند با توجه به قوانین زمان رسیدگی در خصوص ارزش گذاری بر ادلة مورد استناد اقدام نماید که نظر اخیر در ضمن حفظ حقوق ارئه کنندة دلیل با توجه به قانون زمان انشاء عمل حقوقی مورد نظر ارجح خواهد بود. ولی در مورد وقایع حقوقی چون طرفین نسبت به آن هیچگونه اراده ای نداشته اند لذا هر زمان که موضوع وقایع مزبور مورد دعوی و یا مطالبه قرار گیرد قانون حاکم در زمان اقامة دعوی بر آنها حاکم خواهد بود.


 نیابت قضایی

همچنانکه می دانیم مراجع قضایی با توجه به محدودة جغرافیایی تعیین شده از سوی وزارت کشور برای بخشها،شهرها و استانها، دارای صلاحیت محلی خواهند بود به عنوان مثال صلاحیت محلی دیوان عالی کشور تمام کشور ، دادگاه تجدید نظر استان تمام استان مربوطه،دادگاه شهرستان تمام شهرستان مربوطه و نهایتاً حدود صلاحیت محلی حوزة قضایی بخش محدود به همان بخش خواهد بود و چنانچه موضوع دلیل در حوزة قضایی دیگری واقع شده باشد باید انجام تحقیقات و رسیدگی اولیه به دلائل به وسیلة دادگاه دارای صلاحیت محلی صورت گیرد که به این امر نیابت و دادگاه مبدأ را مرجع مُعطی نیابت(نیابت دهنده) و دادگاه مقصد را مرجع انجام دهندة نیابت گویند که البته مکلف به رعایت حدود و ثغور تعیین شده در نیابت اعطایی خواهد بود. مادة مزبور با تغییراتی که در آن به عمل آمده همان مادة 470 قانون آیین دادرسی مدنی سابق(مصوب 1318) است با این تفاوتها که در مادة470 قانون آیین دادرسی مدنی سابق قسمت اخیر مادة مزبور وجود نداشت یعنی پس از انجام نیابت با فرض وثوق انجام دهندة نیابت به مفاد نیابت انجام شده توجه و عمل می شد که در حال حاضر دادگاه رسیگی کننده چنانچه اقدامات انجام شده در راستای اعطای نیابت را مورد وثوق ندان می تواند مطاب آن عمل نکن و علاوه بر آن قید مباشرت دادگاه نیز در قانون اخیر اضافه گردیده است که چنانچه مباشرت دادگاه رسیدگی کننده شرط باشد دیگر نمی تواند موضوع را به دادگاه محل وقوع دلایل نیابت دهد که البته به نظر می رسد این امر در امور حقوقی در حوزة قضایی یک استان برای دادگاه تجدید نظر همان استان قابل تصور باشد در غیر این صورت مراجع قضایی و علی الخصوص مراجع بدوی با توجه به محدود بودن حوزة صلاحیت محلی خود هر چند که شرط مباشرت گردیده باشد قادر به انجام تحقیقات در حوزة قضایی دیگر نخواهند بود که در برخی موارد در رسیدگی مرحلة تجدید نظر به این امر اشاره شده است.

چنانچه رسیدگی به دلایل می بایستی در خارج از محل دادگاه رسیدگی کننده صورت گیرد ، دادگاه رسیدگی کننده تحت شرایطی اختیار خواهد داشت و در مواردی نیز مکلف است که تحقیق در خصوص ادلة مزبور را از طریق مرجع قضایی مستقر در محل وجود دلایل یا محل انجام تحقیقات انجام دهد که به این امر نیابت گویند که با توجه به تعریف مزبور نیابت به نیابت اختیاری و اجباری تقسیم می گردد و چنانکه موضوع تحقیق و بررسی به دلایل در داخل کشور باشد به نیابت مزبور نیابت داخلی و در صورتی که محل آن در خارج از کشور باشد لزوماً باید از طریق محاکم خارجی صالح برای این کار انجام گیرد که به آن نیابت بین المللی گفته می شود. که دادگاههای ایران نیز می توانند متقابلاً نیابتهای اعطایی از مراجع قضای سایر کشورها را بر اساس معاضدت قضایی وبه شرط معاملة متقابل انجام دهند. البته حدود اختیارات دادگاههای داخلی در پذیرش نیابت در مادة 293 تبیین شده است. و در مادة 294 نیز چگونگی انجام نیابت اعطایی از سوی دادگاههای داخلی توسط مراجع قضایی خارج از کشور مقرر گردیده است.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

رابطه فقه و حقوق

 
چکیده : هدف از نگارش مقاله رابطه حقوق و فقه بیان نسبت منطقی میان مسائل مورد بحث در این دانشها است والابدون شک از لحاظ لغوی واصطلاحی میان آنها تفاوت فاحشی وجود دارد . فقه آگاهی ازاحکام و دستوراتی است که فقیه برحسب استنباط خود آن را احکام شارع می داند، وحقوق دریک معنا، در واقع امتیازی است که قوانین برای اشخاص به رسمیت شناخته است ؛ در این معنا، رابطه آنها از قبیل علل و معالیل است . اما مسائل مورد بحث در این علوم براینگونه نیست، مسائل مورد بحث در فقه وحقوق مدون ( به معنای مجموع قواعد حاکم بر روابط اشخاص در جامعه با یکدیگر وبا دولت ) گروهی مشترک ودسته جاتی به هرکدام اختصاص دارد ، دراینصورت، میان آنها عموم وخصوص من وجه است وبدیهی است چنانچه مسائل اختصاصی حقوق از قبیل حقوق بین المللی را نیز درحیطه اقتدار استنباط فقها قرار دهیم یافرضاً ادعا کنیم که مسائلی از قبیل عبادات هم برای حقوقدانان اسلامی قابل بررسی است ، دراینصورت، نسبت فیما بین ممکن است به عموم وخصوص مطلق یا حتی تساوی بازگشت کند ؛ اما بدون شک مسائل موردبحث در فقه و حقوق مدنی فعلی از قبیل عام وخاص من وجه است .


 

برای دانستن رابطه بین دو چیز در آغاز باید خود آن دو چیز را شناخت؛ فقه درلغت خوب فهمیدن چیز ودر اصطلاح چنانکه پیشینیان گفته اند : « به دست آوردن احکام شرعیه فرعیه است از راه دلیلهای جداگانه هر کدام . » مقصود از «علم» در تعریف ، خصوص علم متعارف که معمولاً در مقابل ظن، شک و وهم بکار می رود نیست، چرا که بدست آوردن آگاهی صد در صد در همه مسائل فقهی امکان پذیر نیست، به علاوه فقیه درمقام بدست آوردن حجت بر حکم شرعی است وحجت به علم اختصاص ندارد . علم حجیت ذاتی دارد؛ سایر حجج ( امارات معتبره ) حجیت کسبی. چنانچه علم، یعنی آگاهی صد در صد در مورد مسأله ای به دست آید . فقیه ناگزیر باید از آن پیروی کند، در غیر اینصورت، فقیه باید از راه حجج شرعیه احکام را استنباط کند. بنابراین ، مقصود از «علم» در تعریف بدست آوردن آگاهی از راه علم یا علمی ( امارات معتبره ) است . بدیهی است درصورت دوم حتی حصول ظن شخصی هم ضرورت ندارد، مانند استناد فقیه درمقام استنباط به خبر ثقه .
مقصود از «احکام» کلیه مقرراتی است که شارع مقدس برای موضوعات مختلف وضع کرده است اعم از موضوعات شرعیه مانند : نماز و روزه، یا غیر شرعیه مانند : کذب ، غنا، غیبت، خریدوفروش وغیره، اعم از احکام تکلیفیه و وضعیه، اعم از آن که موضوع آن مستقیماً فعل وترک مکلفان باشد، مانند: احکام تکلیفی ووضعی نماز و روزه، بیع واجاره وغیرها یااینکه مستقیماً فعل وترک نباشد اما بطور غیر مستقیم به فعل وترک مکلف مربوط باشد مانند : شرطیت بلوغ و عقل برای احکام، پاکی ونجسی اعیان طاهره ونجسه، زوجیت زوجین ومانند اینها که مستقیماً به بلوغ وعقل، اعیان طاهره ونجسه ، زوج و زوجه تعلق گرفته اما بطور غیر مستقیم به درستی ونادرستی، وجوب وحرمت افعال مکلفین مربوط می شود و آنچه بین فقها شهرت دارد که موضوع فقه افعال مکلفین است اگر مقصود اعم از مستقیم وغیر مستقیم باشد، درست است؛ ولی چنانچه مقصود به نحو مستقیم باشد به یقیین درست نیست ، چراکه مانند بلوغ و عقل ، اعیان نجسه، زوج وزوجه و مانند اینها موضوع احکام شرعیه است درحالی که فعل وترک مکلف نیست ؛ به عبارت دیگر، چنانچه آن درخصوص احکام تکلیفیه بپذیریم، به یقیین نمی توان آن را درمورد احکام وضعیه مانند شرطیت و مانعیت ومانند آنها پذیرفت .
احکام ازجهات مختلف دارای تقسیمات عدیده است که مناسب است به برخی از آنها اشاره شود .
احکام یا تکلیفیه است یا وضعیه. احکام تکلیفیه احکامی است که به فعل یاترک مکلف تعلق می گیرد و منظور از آن ابراز طلب الزامی یا غیر الزامی، زجر وتنفر الزامی یا غیر الزامی، یا ابراز ترخیص وتخییر در فعل وترک است . چنانکه از این تعریف پیداست این احکام دارای پنج قسم است: الزام به فعل یا ترک (وجوب)، طلب غیر الزامی فعل یا ترک (استحباب )، تنفر الزامی نسبت به فعل یا ترک (حرمت)، تنفر غیر الزامی از فعل یا ترک (کراهت)، ترخیص در فعل و ترک (اباحه). احکام وضعیه احکامی است که به منظوری جز اینها جعل شده است، از قبیل : جزئیت ، سببیت ، شرطیت، ماتعیت و غیرها، بنابراین، اولاً به تعلق به افعال یا چیز دیگر اختصاص ندارد ، چنانکه ممکن است فعلی جزء یا شرط یا سبب . و غیره برای چیزی واقع شود؛ مثلاً، رکوع جزء نماز است؛ عقد سبب ملکیت، زوجیت وغیرها، ونماز ظهر شرط صحت نماز عصر وهکذا، همینطور  به تقسیمی دیگر، احکام یا تأسیس اند یا امضائی. احکام تأسیسی احکامی است که شارع خود آنها را بنیان نهاده است، مانند: احکام تکلیفیه عبادی و غیر عبادی، از قبیل : وجوب نماز وروزه، حرمت شرب خمر، غناء وغیرها . احکام امضائی احکامی است که عرف آن را بنیان نهاده وشرع مورد پذیرش قرار داده است، از قبیل : احکام معاملات و بسیاری از احکام وضعیه دیگر، بلکه حتی اصول احکام عبادات وغیرها که امضای احکام شرایع سابقه و نیز بنای عقلاً برتواضع وفروتنی نسبت به کمال مطلق است .
بنابر تقسیمی احکام یا مولوی اند یا ارشادی. احکام مولوی احکام است که شارع مقدس به عنوان شارعیت واین که او ولی جامعه است آنها را جعل کرده است وبی چون و چرا، ولو به مصلحت جعل آن وقوف نیابیم، باید آن را امتثال کنیم. بدیهی است این نوع از احکام به حکم عقل باید اطاعت شود وحکم عقل در مورد آنها تابع حکم شرع است . بیشتر احکام شرعیه از همین قبیل است ونیاز به قرینه ندارد . آنچه نیاز به قرینه دارد حمل حکم براشادی است. احکام ارشادی احکامی است که درمورد آنها شارع، خو حکمی به جعل نکرده است بلکه ارایه طریق است به امر دیگری، از قبیل حکم عقل، مانند امر شارع به اطاعت اوامر خداوند و پیامبرش که چنانکه اشاره شد در قسم اول عقل به وجوب اطاعت امر مولی حکم می کند وامر خداوند به اطاعت از اوامر خود، ارایه طریق است به همان حکم عقل ونمی تواند مولوی باشد والا محکوم است به حکم عقل به وجوب اطاعت؛ چنانچه امر شارع به اطاعت این امرهم مولوی باشد، اطاعتی به دنبال خواهد داشت وهکذا واین مستلزم تسلسل است . گاهی هم امرونهی شارع ارشاد است به مصالح و مفادس دنیوی، مانند امر رسول الله (ص) به جریره بازگشت به خانه شوهرش ( کتب اصولی، دلالت ماده امر بر وجوب )، وبالاخره گاهی هم ارشاد است به جزئیت، شرطیت، مانعیت، مانند امر ونهی به اجزا و شرائط و موانع در مرکبات و مقیدات .
به تقسیم دیگر احکام یا واقعی اند یا ظاهری : احکام واقعی احکامی است که به موضوعات واقعیه تعلق گرفته است ، اعم از آنکه مکلف موضوع را بشناسد یا خیر، به حکم آگاهی داشته باشد یا خیر، مانند حرمت خمر و وجوب صلوه. احکام ظاهری احکامی است که به موضوعات خود تعلق گرفته است . بدیهی است به موجب دلیل حرمت خمر، حکم به خمر واقعی تعلق گرفته است، اعم از آنکه مکلف از حرمت آن آگاهی داشته باشد یا خیر وچه بداند مایع خارجی خمر است یا خیر، همینطور دلیل وجوب صلوه وغیره به شرط اینکه حکم واقعی آن مجهول باشد یا اینکه انطباق موضوع کلی معلوم الحکم بر فرد خارجی مشکوک باشد؛ مثلاً، حکم موضوع کلی شرط ابتدائی معلوم نیست یا اینکه انطباق خمر برمایع موجود در لیوان معلوم نیست، دراینصورت، مفاد اماره را، مثلاً خبر واحد یا اصلی که حکم مسأله یا وظیفه عملی انسان را درمورد شیء مشکوک بیان می دارد ، حکم ظاهری نامند . اماره یا اصلی که در مورد شبهات حکمیه جاری می شود وحکم یا وظیفه عملی مکلف را روشن می سازد اماره یا اصل حکم نامند واماره یا اصلی را که درمورد شبهات موضوعیه جاری میشود و وضع فرد مشکوک را از لحاظ انطباق موضوع کلی معلوم الحکم برآن یا ازلحاظ وظیفه عملی معلوم می سازد، اماره یا اصل موضوعی نامند . امارات واصول ممکن است به یکی از این دو شبهه اختصاص داشته باشد ، مانند : ید وسوق مسلم، اصل صحت عمل غیر وقاعده فراغ و تجاوز، چنانکه ممکن است در هر دو شبهه جاری شود، مانند : خبر عادل واصل برائت و غیره .
چنانکه اشاره شد احکام ظاهریه بردو قسم است : احکام امارات واحکام اصول .
تفاوت میان آن دو در این است که گرچه هردو در مورد جهل به حکم یا موضوع جریان دارد، لیکن دردلیل حجیت امارات بهیچوجه جهل به موضوع یا حکم اخذ نشده . اما در ادله اعتبار اصول جهل به حکم واقعی یا موضوع آن احذ شده است . آری درمورد احکام واقعیه هم گاهی علم به موضوع اخذ شده است، لیکن این، قسمی از احکام واقعیه است وارتباط به محل بحث کنونی ما ندارد .
احکام واقعیه هم به تقسیمی بر دو قسم است : واقعی اولی و واقعی ثانوی . احکام واقعی اولیه احکامی است که در موضوعات آنها عناوین ونامهای ابتدایی افعال یا چیزهای دیگر اخذ شده است، مانند : وجوب صلوه و صوم و حرمت قمار و غنا و غیره . اما احکام واقعیه ثانویه احکامی است که در موضوعات آنها عناوین ثانویه طاریه بر عناوین اولیه اخذ شده است ، مانند: احکام ضرر ، حرج، خطا، نسیان، اضطرار، اکراه و غیرها .
از جمله تقسیمات احکام ، تقسیمی است که متأسفانه درگذشته نامی از آن برده نمی شد و آن تقسیم حکم است به خصوصی وعمومی ( حکومتی ). احکام خصوصی احکامی است که بطور مستقیم وظایف یک یا چند فرد بخصوص را بیان می کند ، به عبارت دیگر، تکالیف اشخاص را در رابطه با حقوق خداوند یا حقوق افرادی بخصوص مقرر داشته است ، از قبیل : احکام عبادات ، معاملات و مانند آن. احکام عمومی احکامی است که درباره حقوق جامعه برای افراد جامعه وضع شده است ، مانند : احکام مربوط به فرهنگ ، بهداشت، اقتصاد، مالیات، جنگ، صلح، حمل ونقل، طرق، شوارع، پست و مخابرات،انتظامات و غیرها . این قسم از احکام هم گرچه مانند سایر اقسام وظایفی است که باید افراد جامعه عهده دار انجام آن باشند، لیکن نظربه اینکه شارع مقدس هم جعل این احکام وهم اجرایآنرا به ما محول فرموده است وافراد نمی توانند عهده دار آن باشند ، لذا ، ازآن به دست می اید که شارع مقدس نصب حاکم یا هیأت حاکمه ای را که متصدی اینگونه از امور است به عهده ما گذاشته است؛ بدیهی است ضوابطی را هم در اینباره تعیین فرموده است . در اینصورت ، حاکم با تعیین قوای مقننه ، مجریه و قضائیه متصدی وضع مقررات ، تعیین ضوابطی برای اجرا و رفع اختلافات وغیرها امور را به نحو صحیح تمشیت می کند .
احکام خصوصی هم خود بردوقسم است : شخصی یا غیر شخصی . شخصی آن است که مکلف به انجام آن تنها یک فرد است ، مانند « أنذر عشیرتک الاقربین » و «بلغ ما أنزل الیک من ربک » یا اگر بیش از یک فرد است، ارتباطی بین تکالیف افراد وجود ندارد، مانند تکالیف عبادی یا اگر ارتباطی میان تکالیف وجود دارد، این ارتباط از نوع ارتباط قوی ومستحکمی نیست که بین اجزای یک عنوان وجود دارد ، مانند تکلیف درمورد سرایا که متوجه افراد خاصی شده بود ولی جز تعداد افراد، خصوصیتی برای افراد وجود نداشت . احکام خصوصی غیر شخصی احکامی است که در اثر پیدایش حقوقی برای بعضی از اطراف عقود وایقاعات یا در اثر ثبوت حقی برای بعضی از اطراف دعوی، اطراف دیگر محکوم به آن احکام می شوند . اینگونه احکام گرچه مستقیماً به افراد خاصی متوجه است ولی به نحوی به دیگر مکلفان هم ارتباط پیدا می کند . مثلاً، احکام بیع، اجاره ونکاح وغیره که گرچه مستقیماً به دوطرف این عقود متوجه می شود ولی بطور غیر مستقیم به دیگر مکلفان هم اتباط پیدا می کند ، هم مکلفان باید مشتری را مالک مبیع وبایع را مالک ثمن بشناسند ، همینطور در مورد اجاره، نکاح وسایر عقود وایقاعات و هکذا در مورد احکام قضایی . به همین جهت است که این نوع از احکام خصوصی هم مانند احکام عمومی به حاکمان ومدیران جامعه ارتباط پیدا می کند ، لذا، مقننان دراینباره قوانینی وضع کرده مجریان وقضات هم بر مبنای همان قوانین عملیاتی به اجرا در آورده واحکامی صادر کرده اند .
احکام تقسیمات بسیار دیگری نیز دارد که همه به احکام خصوصی ارتباط دارد ، از قبیل : نفسی وغیری، مطلق و مشروط، عینی و کفایی، تعیینی و تخییری ، منجز ومعلق، موقت وغیر موقت ، موسع و مضیق ، فوری وغیر فوری، اصلی و تبعی، تعبدی وتوصلی وغیرها ؛ لیکن اکنون مجال ذکر آنها نیست .
احکام تکلیفی اعم از مستقیم یا غیر مستقیم پیوسته در مقابل حقوق قرار داد . هرکس نسبت به دیگری حقی دارد، من علیه الحق هم نسبت به او تکلیف دارد، بلکه خود صاحب حق هم نسبت به من علیه الحق وظیفه یا وظایفی دارد ، بنابراین حق و تکلیف از قبیل متلازمین اند. بعد از این مقصود از حق خواهد آمد .
شرعیه درتعریف برای اخراج عقلیه وعرفیه ومانند آنها است، چنانکه فرعیه هم در مقابل اصولیه است و مقصود اخراج اصول فقه است وتصور این که مقصود اخراج اصول اعتقادیه است درست نیست ، چه دراینصورت، تعبیر بهتر عملیه است نه فرعیه، بنابراین لازم است قید عملیه نیز اضافه شود. مقصود از قید « عن ادلها » این است که صرف دانستن احکام چنانچه از ادله ناشی نشده باشد فقه نیست. ادله احکام هم همان ایات احکام، اقوال وافعال و تقریرات معصومین (ع) «سنت » است ، اعم از آنکه از راه نقل بدست آمده باشد یا از راه اجماع وسیره و دلیل عقل . منظور از قید «تفصیلیه » این است که هرمسأله باید ازدلیل خاص همان مسأله به دست آمده باشد نه از دلیل اجمالی مشترک بین مسائل، مانند مقلدان .
فقها موضوع فقه را عمل متکلف دانسته اند وهدف آن را رستگاری دوجهان. در اینجا مناسب است به برخی از انتقادات وارده براین تعریف اشاره کنم ونظر خود را درباب موضوع فقه بیان دارم :
اما تعریف، گذشته از اینکه این تعریف، تعریف علم فقهاست نه خود فقه ، به قرینه آنچه که درکتب فقه مسطور است، منظور از احکام دراین تعریف، خصوص احکام خصوصی افعال مکلفین است، یعنی آن احکام که برحسب اقتضای موارد به یک یا چند فرد بخصوص مربوط است، درحالی که چنین نیست، علم فقه، علم به کلیه وظایف مکلفان است، اعم از وظایف خاصه آنان ، یعنی آن وظایف که خصوصیات مکلفان در آنها دخالت دارد ، مانند: نماز، روزه، حج، بیع، اجاره، حد، قصاص، دیه و غیرها یا وظایف عامیه، یعنی آن وظایف که خصوصیات متکلفان درآن دخالت ندارد بلکه موضوع آنها بطور مستقیم یا غیر مستقیم جامعه است از قبیل : مسایل فرهنگی ، تعلیم و تربیت، مسایل بهداشتی، مسایل جنگ وصلح، حمل ونقل، تبلیغات واطلاعات، تجارت داخلی وخارجی وارتباطات اعم از پست ، تلفن، تلگراف، تلکس، رادیو، تلویزیون وغیرها واز قبیل : عقود، ایقاعات، احوال شخصیه، حدود، قصاص ، دیات و غیرها که احکام آنها بطور مستقیم از احکام خصوصی اند ولی بطور غیر مستقیم ، چنانکه قبلاً هم اشاره شد، به عموم ارتباط دارد ولذا، قوای مقننه درمورد آنها قوانینی وضع و تصویب می کنند و دولتها هم آنها را اجرا می کنند و بوسیله وزارت دادگستری اختلافات بین افراد را رفع و تنارع فیما بین را فیصله می دهند .
بنابراین، گرچه رابطه بین فقه موجود، که مناسب است آن را فقه خصوصی بنامیم، و علم حقوق با تمام شعب آن از لحاظ موضوع بحث، عموم وخصوص من وجه است، ماده اجتماع آنها احکام عقود ، ایقاعات، احوال شخصیه ، مسایل کیفری وغیرها است وماده افتراق فقه از حقوق احکام عبادات ودیگر مسایل تکلیفی است  که حقوق و فقه بیشتر به یکدیگر نزدیک شوند، ازجهت دیگر بین آنها تفاوت فاحشی وجود دارد وآن این است که فقیه در صدد است حکم شارع مقدس را اسنباط کند، لذا، باید بتواند حکم مستنبط خود را به شارع نسبت دهد، از این رو در تعریف فقه قید « شرعیه » را آورده اند و منابع استنباط خود را به کتاب، سنت، اجماع کاشف از رأی معصوم (ع) ، حکم عقلی قطعی و سیره وبنای عقلای کاشف از نظر شارع منحصر ساخته اند ،آری درصورتی که از ادله شرعیه به دست آید که شارع مقدس در موردی امر را به دست عرف وعقلا سپرده است، دراینصورت، هم همان نظر عقلا رادرصورتی که برخلاف احکام قطعی اسلام نباشد، می توان به شارع مقدس استناد داد . اما درعلم حقوق مقصود بدست آوردن حکم شارع نیست . منظور تصمیماتی جمعی است که بهتر بتواند حقوق مردم را تأمین کند واز ضیاع وتباهی در حذر دارد . دراینصورت، باز رابطه بین موارد فقه و حقو ق عموم وخصوص من وجه است، زیرا در بسیاری از موارد حکم مستنبط فقهی با احکام حقوقی و قانونی همسو است ودر برخی از موارد حکم فقهی با حکم حقوقی همسو نسیت ؛ مثلاً، حکم فقهی تعبدی است و در بعضی از موارد هم برعکس ، حکم حقوقی با حکم فقهی موافق نیست، چنانکه چه بسا موارد آن اندک نباشد .
واما آنچه درباب موضوع فقه گفته اند مبنی بر این که موضوع فقه عمل مکلف است؛ اگر مقصود این باشد که احکام فقهی ولوبا واسطه وبطور غیر مستقیم به فعل مکلف منتهی می شود ، این درست است وایرادی ندارد؛ ولی اگر مقصود این باشد که موضوع احکام فقهی مستقیماً عمل مکلف است، این یقیناً درست نیست ، در پاره ای از موارد موضوع خود اشخاص اند مانند اشتراط بلوغ وعقل درمتعاقدین وگاهی هم موضوع اشیا است مانند چیزهایی که نجس یا پاک اند و غیرها .
واما هدف وعلت غائی علم فقه امکان دستیابی به مصالح فردی واجتماعی وپرهیز ازهمین گونه مفاسد است وچنانچه، همانگونه که شایع است، ازآن به فوز و فلاح دارین تعبیر کنیم ، راه گزاف نپیموده ایم ، چه چنانکه آگاهی ازمسایل فقه میتواند مصالح این جهان را تأمین کند واز مفاسد آن دور بدارد ، همینطوراست نسبت به مصالح ومفاسد جهان واپسین .
مقصود ازآگاهی خصوصی دستیابی به مسایل از راه علم، یعنی کشف تام وصد ردصد نیست، بلکه از هر راه معتبری اعم از علم وعلمی یعنی حجتهای معتبره است، بنابراین، می توانیم علم فقه را به دستیابی به کلیه وظایف و مقرراتی که انسان را به مصالح فردی واجتماعی می رساندیا از اینگونه مفاسد دور می سازد تعریف کنیم . منظور از وظایف و مقررات اعم از واقعی و ظاهری است. چنانکه مقصود از قید اخیر ( که انسان را… ) همان قید شرعیه وفرعیه است که درتعریف مشهور ذکر شده است، لیکن نه تنها خصوص مصالح و مفاسد خصوصی بلکه اعم از خصوصی وعمومی. محقق حلی قدس سره در کتاب شرایع الاسلام کلیه مسایل فقهی را تحت چهارعنوان کلی مورد بحث و تحقیق قرار داده است. اکنون ضمن حفظ پیکره آن تقسیم، با اندک تصرفی به توضیح و تکمیل آن می پردازیم .
مسایل فقهی را به تقسیمی می توان به چند قسمت منقسم دانست :
1. عبادات و آن اعمالی است که هدف اصلی آن پرستش وتقرب به خداوند است . بدیهی است تقرب عنوانی است قصدی نه قهری وتامکلف قصد قربت نداشته باشد، تقرب محقق نخواهد شد. عبادات خود دارای اقسامی است :
الف. عبادات محض وآن اعمالی است که هدف از آنهاچیزی جز عبادیت و پرستش نیست ، مانند : نمازهای یومیه ، روزه و غیره ذلک .
ب. عباداتی که به علت عروض عناوینی برآنها علاوه بر عبادیت ، جنبه اجتماعی و سیاسی وغیره هم پیدا کرده است، مانند نماز جمعه، جماعت، حج، جهاد وغیرها .
ج. عباداتی که علاوه بر عبادیت، جنبه مالی، اقتصادی، تأمین بودجه وامثال اینها نیز دارد ، مانند : زکوه ، خمس، وسایر حقوق و صدقات .
احکام درمورد عبادات معمولاً احکامی است تکلیفی که بروجوب یا حرمت یا کراهت واستحباب عمل دلالت دارد ولی از این جهت که موضوعات آنها معمولاً مرکب یا مقیدند، لذا، از قیود آنها جزئیت، شرطیت ومانعیت ، که احکامی است وضعی، نیز انتزاع می شود .
2. معاملات و آن اعمالی است که هدف آن ایجاد ارتباط حقوقی یا سلب این نوع ارتباط است . معامله، که درلغت به معنای عمل میان دوطرف است، در اصطلاح به چند معنی بکار رفته که یکی از آن معانی همین اصطلاح است؛ یعنی، عملی اعتباری (حقوقی) که علاوه بر اراده و اختیار (رضا) به انشاء نیز نیازمند است، اعم از آنکه در میان دوطرف انجام گرفته باشد وهردو باید اراده و رضا و انشاء داشته باشند (عقود) یا یک اراده و رضا وانشاء درآن کافی باشد (ایقاعات) . این نوع اعمال حقوقی را از جهت این که به انشاء نیازمند است امور انشائی وازجهت آن که امر انشاء شده امری است اعتباری و حقوقی، امر اعتباری وبه اصطلاح حقوقدانان عمل حقوقی گویند وچنانکه اشاره شد بردو قسم است : عقود وایقاعات .
الف. عقود اعمالی است حقوقی که میان دو طرف واقع شده است وبه علت توازن حقوق و وظایف طرفین نیاز به اراده واختیار هردو طرف دارد ، مانند : بیع، اجاره، نکاح و غیرها. عقود به اعتبارات مختلف تقسیمات متعددی دارد ، از جمله : لازم و جائز ، مالی و غیر مالی ، معاوضی و غیر معاوضی وتقسیمات دیگر .
ب. ایقاعات اعمالی است حقوقی که معمولاً میان دو طرف واقع می گردد . لیکن به علت عد توازن حقوق و تکلیف آنها تنها حق یکی ازطرفین مورد توجه قرارمی گیرد و تنها همان یک باید اراده واختیار داشته باشد وامر حقوقی را انشاء کند ، مانند: طلاق، فسخ ، ابراء و غیرها .
عقود معمولاً برای ایجاد رابطه حقوقی است ولی ایقاعات غالباً برای از بین بردن رابطه و احیاناً برای ایجاد رابطه است، مانند اجازه مالک درعقد فضولی و رضای او در عقد مکره . احکام دراین قسم معمولاً وضعی است و احیاناً تکالیفی از آنها ناشی می شود .
3. سایر مقررات که دراین قسم احکام نامیده شده است . احکام جمع حکم است ودر اصطلاحات عدیده ای به کار رفته است، از جمله در اصطلاح اهل منطق که عبارت است از اعتقاد به ثبوت نسبت خبری بین موضوع ومحمول قضیه وهمچنین اصلاح قضات که عبارت است از ابراز عقیده قاضی در مورد یک مسأله قضایی که به همین منظور به او محول شده است ونیز مصطلح فقها در مورد مجعولات شارع در مسایل مختلف که اصطلاحی است بسیار شایع واطلاق حکم در میان فقها، بلکه مطلق متشرعه به همین معنی منصرف است وبالاخره ازجمله اصطلاحات هم همین اصطلاح است که در مقام بیان آن هستیم . تفاوت میان اصطلاح سوم و چهارم این است که اصطلاح سوم اعم است از اصطلاح چهارم و همه مجعولات شارع را شامل می شود ، اعم از عبادات و احکام تکلیفی ووضعی تبعی آنها ومعاملات، اعم از عقود و ایقاعات واحکام وضعی و تکلفی تبعی آنها واحکام به اصطلاح اخیر. اما اصطلاح چهارم درمقابل عبادات و معاملات است وشامل احکام تکلیفی و وضعی عبادات و معاملات نمی شود ، موضوعات آن نه به قصد قربت مقیدند ونه به انشاء و قصد آن ، بلکه چنانکه به قصد قربت وانشاء مقید نیست ، به قصد ورضای هیچ کس جز شارع مقدس هم مقید نیست؛ قوانینی است قهری. احکام به اصطلاح اخیر دارای انواع عدیده ای است که اینک به برخی از آنها اشاره می شود :
الف. احکام مقدماتی، مانند : احکام طهارت که مقدمه نماز، طواف و اموردیگراست یا شهادت، اقرار ویمین که مقدمه باب قضاء است و صید و ذباحه که مقدمه تزکیه است که شرط حلیت و طهارت اجزای برخی از حیوانات است ونیز احیای موات و حیازت مباحات و غیرها که مقدمه حصول مالکیت است وسبق ورمایه که چه بسا جنبه مقدماتی برای جهاد و دفاع داشته باشد وهکذا موارد دیگر .
ب. احکام تکلیفی نفسی، مانند : احکام اطعمه واشربه و برخی از احکام دیگر .
ج. احکام احوال شخصیه، مانند : احکام ارث. تذکر این نکته بجا است که احوال شخصیه به این نوع از احکام اختصاص ندارد، بلکه بیشتر آنها مشمول ابواب عقود و ایقاعات است، مانند : نکاح ، طلاق و وصیت .
د. احکام قضایی که هدف آنها رفع مخاصمات واختلافات است .
ه. احکام جزائی که برخی ممحض درکیفرند، مانند حدود وتعزیرات، بعضی انتقام و تلافی به مثل است، مانند قصاص جنایات عمدی وبعضی دیگر هم علاوه بر جنبه کیفری بیشتر جنبه غرامت، یعنی تاوان وجبران نوعی از خسارت معنوی دارد ، مانند دیات .
و. بعضی از مقررات کیفری هم جنبه جبران تضییع حق خداوند دارد، مانند کفارات. تفاوت این قسم با قصاص ودیات این است که این قسم جبران تضییع حقوق خداوند است، البته نه به این معنی که الزاماً موجب سقوط کیفر اخروی هم باشد بلکه اعم از این معنی، اما قصاص ودیات کیفر و جبران تضییع حقوق مردم است .
ز. ضمانات که جمع ضمان است، مقصود از آن تعهد پرداخت است وحقوقدانان به آن مسئولیت گویند و دارای سه قسمت کلی است : نخست، تعهد عقدی مستقیم پرداخت مال یا شخص که به آن ضمان یا حواله یا کفالت گویند ، بدیهی است این هرسه قسم جزء عقودند که در نوع دوم از انواع مسایل فقه به آن اشاره شد؛ دوم ، تعهد عقدی غیر مستقیم پرداخت مال، این قسم هم به همان نوع دوم از انواع مسایل فقه مربوط است که قبلاً بدان اشاره شد، چرا که این قسم درمورد عقود معاوضی است که به آن درهمان نوع اشاره شد؛ سوم،ضمان قهری است که موجبات آن درکتب فقهی مسطور است ودر برخی ازکتب قواعد فقه برای آن دوازده یا سیزده موجب ذکر شده است، از قبیل : ید، قبض به عقد فاسد، عصب، اتلاف، تسبیب، تعدی، تفریط و غیرها . فقها همه این موجبات را تحت پنج عنوان ذکر کرده اند که از اهم آنها ید، اتلاف و تسبیب است .
در پایان این قسمت اشاره به این مطلب لازم است که احکام به اقسام مورد اشاره منحصر نیست ، لیکن دراین مختصر با ذکر اقسام فوق نیاز مبرمی به ذکر اقسام دیگر نیست . دراینجا بحث درمورد فقه را به پایان می برم و در ذیل به حقوق و رابطه آن با فقه می پردازم .
حقوق جمع حق است وبرای حق در لغت معانی عدیده ای شمرده شده که چه بسا بازگشت همه یا لااقل بیشتر آنها به یک معنی است وآن یک معنی، ثبوت است به اعتبار وجه مصدری حق وثابت است به اعتبار وجه وصفی آن ، چه چنانکه از کتب لغت به دست می آید لفظ حق هم به عنوان مصدر بکار رفته است و هم صفت مشبه وچه بسا غالباً حق دروجه وصفی بکار رود، یعنی: شیء دارای حقیقت وثبوت . بنابراین، اگر برای حق درکتب لغت معانی دیگری هم ذکر شده ، از قبیل : واجب، مال، ملک وغیره ، این نه از آن جهت است که حق دارای مفاهیم عدیده است بلکه از این جهت است که چون مصادیق حق ، مصادیق این معنی هم قرار گرفته اند ، اهل لغت تصور کرده اند که چنانکه حق به معنای شیء ثابت است ، به معنای این مفاهیم هم هست ؛ درحالی که چنین نیست بلکه این تصور به اصطلاح از قبیل اشتباه مفهوم به مصداق است ،مثل این که اگر فرض شود مصادیق برادر مصادیق دائی وعمو وغیره هم هستند ، دراینصورت، نمی توان گفت که برادر به معنای دائی وعمو هم هست ، بلکه باید گفت که برادرانی هستند که مصداق دائی و عمو هم قرار گرفته اند . به هرحال، حق به معنای شیء ثابت است؛ نهایت این که ثبوت اعم است از ثبوت واقعی واعتباری. چنانکه می شود گفت که خداوند ، زندگی ومرگ، حق است، میتوان گفت که مالیکت وارث یا مشتری از قبیل مورث یا بایع، حق است .
فقها برای حق اصطلاح شرعی خاصی قائل شده و آن رابه تعبیرات گوناگون تعریف کرده اند لیکن، برحسب ظاهر، مقصود همه از آن تعبیرات مختلف یک چیز است وآن « توانایی خاصی است که کسی نسبت به چیزی یا شخصی یا عقدی دارد که به مقتضای آن توانایی می تواند درآن چیز یا شخص یا غیره تصرفی بکند یا بهره ای برگیرد »، مانند : حق حضانت، حق خیار، حق قصاص و غیره .
چون حق به این معنای اصطلاحی با برخی از احکام تکلیفیه جامع مشترکی دارند، هم در مورد شیء مباح وهم در مورد حق، مکلف می تواند عملی را انجام دهد یا ترک کند یاعقدی را فسخ کند یا نکند ، لذا درمقام فرق بین این دو برآمده اند وبا تکلف به تفاوتهائی قائل شده اند ؛ مثلاً ، گفته اند که درمورد عمل مباح مکلف می تواند عمل را انجام دهد یا انجام ندهد ولی نمی تواند این توانایی خود برعمل را که اباحه نامیده می شود از بین برد، تنها شارع مقدس است که می تواند این توانایی (اباحه) را از بین ببرد؛ یعنی، فسخ کند، اما در مورد حق امر بدین منوال نیست، بلکه چنانکه صاحب حق خیار می تواند عقد را فسخ کند یا نکند می تواند توانایی فسخ (حق خیار ) راهم (که خود حق است ) ازبین ببرد بی این که آن را اسقاط کند و لذا،گفته اند : « لکل ذی حق أن یسقط حقه » وبرهمین اساس است که لزوم وجواز عقد را دو قسم قرار داده اند : حکمی وحقی . لزوم حکمی، لزومی است غیر قابل انفساخ، مانند لزوم عقد نکاح که درغیر موارد خاص به هیچوجه قابل انفساخ نیست، برخلاف لزوم بیع واجاره وغیره که میتوان آن رابوسیله اقاله شرط و وصف قابل انفساخ ساخت . فلذا، لزوم عقد نکاح لزومی است حکمی و لزوم بیع واجاره لزومی است حقی . همینطور در مورد جواز عقد هبه که نمی توان آن را بوسیله اسقاط از بین برد، اما درمورد جواز بیع خیاری یا بیع با حق شفعه، صاحب خیار یا حق شفعه می تواند از حق خود صرف نظر وآن را اسقاط کند. لذا، جواز عقد هبه جوازی است حکمی وجواز در مورد خیار و شفعه جوازی است حقی .
به نظر اینجانب حق اصطلاح خاصی شرعی یا غیر شرعی ندارد وهرکجا که مورد استعمال قرارمی گیرد منظور همان معنای لغوی حق است، یعنی امر ثابت، اعم از آن که قابل انفساخ باشد یا نباشد واعم از آنکه قابل اسقاط باشد یا نباشد وادعای این که حق حقیقتی است غیر ازحکم، ادعایی است بدون وجه و شعری است بلا ضرورت و هیچگونه ثمره ای برآن مترتب نیست وهمه مجعولات شارع را، اعم از الزامی یا ترخیصی، اعم از قابل انفساخ یا اسقاط وغیر قابل انفساخ یا اسقاط، ازاین جهت که مجعول شارع مقدس است، می توان حکم نامید واز این جهت که دارای نحوی از ثبوت است، می توان به آن حق گفت وهیچگونه اثر وثمره ای شرعی یاغیر شرعی برآن مترتب نیست . آری ثمره براین نحو بحث مترتب است که آیا این حکم الزامی یا حق، قابل انفساخ است یا غیر قابل انفساخ ؟ وآیا این حکم ترخیصی یا حق، قابل اسقاط است یا غیر قابل اسقاط؟ نه براین بحث که آیا این امر مجعول، حق است یا حکم وهرآنچه به موجب اطلاقات وعمومات ادله یا به موجب اصول علمیه به دست اید ، می توان برآن هم حکم اطلاق کرد وهم حق .(1)
اگر گفته شود که حقوق تواناییهایی است که صاحب حق نسبت به من علیه الحق دارد وبه حکم تقابلی که بین حق وتکلیف وجود دارد بطور طبیعی باید علم حقوق، آگاهی از علل تکالیف واحکام باشد وعلم فقه که علم به احکام است ، آگاهی از معالیل ( چرا که احکام یابطورمستقیم همان تکالیف است یا وضعیاتی است که به نحوی با احکام تکلیفیه در ارتباط است )، بنابراین رابطه بین فقه و حقوق از قبیل رابطه بین معالیل است و علل؛ در پاسخ گفته می شود که این درست است درصورتی که علم حقوق علم به نفس تواناییها باشد، اما در صورتی که علم به آثار تواناییها باشد، یعنی علم به دستوراتی که از تواناییها سرچشمه گرفته است یا علم به عللی باشدکه تواناییها از آن ناشی شده است، دراینصورت، بنا برفرض اول علم حقوق هرچه بیشتر به علم فقه نزدیک می شود وبنابر فرض دوم بیش از پیش ازآن دور می شود .
توضیح این که بنا برفرض اول چنانچه مقصود از حقوق، حقوق اسلامی باشد، به یقین علم حقوق عیناً همان علم فقه است ؛ زیرا منظور از حقوق اسلامی، حقوق واقعی اسلام نیست ، بلکه منظور حقوق اسلام است برحسب استنباط حقوقدان از ادله متناسب با این حقوق واین نسبت مگر همان فقه و چنانچه مقصود از حقوق، حقوق عرفی باشد ،  آنچه تاکنون ذکر شد درخصوص رابطه بین فقه و حقوق بود بطورکلی ومفهومی و حاصل آن این است که رابطه تنگاتنگ بین فقه و حقوق درصورتی وجود دارد که مقصود از حقوق، حقوق اسلامی باشد، دراینصورت است که می توان گفت با وجود شرایطی، بین آنها تقریباً نسبت تساوی است نه در موارد دیگر .
وامادر مورد رابطه بین مسایل فقهی و مسایل حقوقی، یعنی مصادیق نه مفاهیم کلیه، چنانچه مقصود از مسائل فقهی مسائلی باشد که فقها درمقام استنباط آن بر آمده و درکتب خود (کتب فقهی موجود ) تدوین کرده اند ومقصود از مسایل حقوقی همین مسایل حقوقی عرفی مدون درکتب حقوقی باشد به یقیین رابطه بین آنها رابطه عموم و خصوص من وجه است؛ چه اگر بین آنها مسائل مشترک بسیاری وجود دارد، به یقین هرکدام دارای مسایل اختصاصی بسیاری نیز هستند ، کتب فقهی به مسایل ابواب عبادات، اطعمه واشربه، صید و ذباحه وابواب دیگر اختصاص دارد وکتب حقوقی هم به مسایل حقوق عمومی، حقوق بین الملل، حقوق تجارت وثبت و فضا ودریا و غیرها . اما اگر معتقد باشیم که فقه به استنباط حکم مسایل خصوصی اختصاص ندارد، بلکه فقیه باید احکام عمومی وسایرمسایل حقوقی را نیز استنباط کند یا معتقد باشیم که حقوق به روابط بین مردم اختصاص ندارد بلکه روابط بین انسان وخداوند را هم شامل می شود ، دراینصورت، عموم وخصوص من وجه به عموم وخصوص مطلق تبدیل می شود. بدیهی است دراینصورت، وجود عام کافی است وبه خاص نیازی نیست و چنانچه هر دو تعمیم را به کار بریم، نسبت به تساوی مبدل می شود ودر اینصورت ، برای گرداندن امور حقوقی کشور جز به یکی از آنها نیاز نخواهد بود .
به نظر اینجانب با افزودن عرف، مصالح عمومی وبرخی از انواع قیاس بر منابع استنباط احکام، ولو درخصوص احکام و مقررات عمومی و بین المللی، فقه می تواند پاسخگوی استنباط همه مسایل حقوقی باشد وهیچگونه نیازی به چیز دیگر نیست . در اینجا سخن خود را درباره رابطه با فقه و حقوق به پایان می برم .


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي

 

مقدمه:
"ولايت" در لغت به معناي حکومت کردن، تسلط پيدا کردن، دوست داشتن، ياري دادن، دست يافتن و تصرف کردن آمده است. "قهري" در لغت به معناي جبري و اضطراري است. در اصطلاح حقوق مدني، ولايت قدرت و اختياري است که برابر قانون به يک شخص صلاحيتدار براي اداره امور محجور واگذار شده است. اين ولايت داراي اقسامي است: ممکن است به حکم مستقيم قانون به شخصي داده شده يا به موجب وصايت واگذار و يا به حکم دادگاه برقرار شده باشد. ولايتي که به حکم مستقيم قانون واگذار شده، در اصطلاح "ولايت قهري" ناميده مي‌شود که قانون مدني در مواد 1180 تا 1194 از آن سخن گفته است.
وظيفه و سمت وصي اي که از جانب پدر يا جد پدري براي سرپرستي محجور تعيين شده (ماده 1181 قانون مدني) نيز يک نوع ولايت است که غير از ولايت قهري است؛ هرچند مشمول عنوان "ولايت خاص" مي‌باشد. اصطلاح "ولي خاص" برابرماده 1194 قانون مدني، شامل ولي قهري و وصي منصوب از جانب پدر يا جد پدري است.


 

هرگاه محجور ولي خاص نداشته و ولايت از طرف دادگاه به شخصي واگذار شده باشد، اين ولايت را "قيومت" گويند که داراي احکام ويژه اي است.
گاهي نيز شخصي که از سوي دادگاه براي اداره محجور تعيين شده "امين" ناميده مي‌شود. (ماده 1187 قانون مدني و ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده)
بنابراين، ولي قهري شخصي است که به حکم قانون تعيين مي‌شود و سمت خود را به طور مستقيم از قانون مي‌گيرد و ولايت او يک وظيفه خانوادگي و اجتماعي و به تعبير ديگر، اجباري است نه اختياري و شايد به همين جهت آن را قهري ناميده اند. حتي بعضي از حقوق دانان ولايت قهري را به ولايت اجباري تعريف کرده اند.
در فقه اماميه اصطلاح ولايت قهري به کار نرفته و به نظر مي‌رسد قانون مدني نخستين بار آن را استعمال کرده است. با اين وجود فقها از انواع ولايت از جمله ولايت پدر و جد پدري، ولايت وصي و ولايت حاکم به تفصيل سخن گفته و گاهي تصريح کرده اند که ولايت پدر و جد پدري ولايت اجباري است.
ولايت قهري به مفهومي که گفته شد در همه کشورها وجود دارد و به تعبير روشن تر، در همه کشورها شخص يا اشخاصي که به صغير نزديک هستند و به او دلبستگي و مهر فطري دارند براي سرپرستي و اداره امور صغير به حکم مستقيم قانون تعيين شده اند؛ چه طبيعت و فطرت آدمي و مصلحت طفل و جامعه اقتضا مي‌کند سرپرستي صغير و اداره امور او تا آنجا که ممکن است به پدر و اشخاص ديگري که قرابت نزديک با او دارند و به سرنوشت و خوشبختي او علاقه مند هستند، واگذار شود.
پس نهاد ولايت قهري يک نهاد حقوقي است که از طبيعت بشر و مقتضيات زندگي خانوادگي و اجتماعي سرچشمه مي‌گيرد و از اين لحاظ در همه کشورها پذيرفته شده است؛ اگر چه در تعيين اشخاصي که عهده دار اين قسمت هستند و چگونگي اعمال آن، قوانين يکسان نيست. اکنون که مفهوم ولايت قهري روشن شد، به بحث درباره ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي مي‌پردازيم. البته بررسي تمامي مسائل مربوط به ولايت قهري در اين نوشتار مورد نظر نيست؛ بلکه فقط به بررسي قواعد تازه اي که قانون حمايت خانواده در اين زمينه مقرر کرده و مسائلي که ماده 15 قانون مذکور پديد آورده و تحولي که حقوق ايران در اين خصوص داشته و مقايسه آن با حقوق چند کشور ديگر اکتفا مي شود.
بخش اول - تحول حقوق ايران در زمينه ولايت قهري و بررسي ماده 15 قانون حمايت خانواده
قانون مدني در ولايت قهري قواعد فقه اماميه را اقتباس و تدوين کرده و 15 ماده (مواد 1180 تا 1194) را به موضوع ولايت قهري پدر و جد پدري اختصاص داده است؛ اما قانون جديد حمايت خانواده مصوب 15 بهمن 1353 قواعد تازه اي در اين باب آورده و تحولي چشمگير ايجاد کرده است.
ماده 15 قانون اخير درباره ولايت پدر و جد پدري و مادر چنين مقرر داشته است: «طفل صغير تحت ولايت قهري پدر خود مي‌باشد. در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير يا فوت پدر، به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان، حق ولايت به هريک از جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد؛ مگر اين که عدم صلاحيت آنان احراز شود که در اين صورت حسب مقررات اقدام به نصب قيم يا ضم امين خواهد شد. دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. در صورتي که مادر شوهر اختيار کند، حق ولايت او ساقط خواهد شد. در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد، دادگاه به پيشنهاد دادستان، حسب مورد مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهد کرد. امين به تشخيص دادگاه به طور مستقل يا تحت نظر دادستان امور صغير را اداره خواهد کرد.»
اينک قواعد جديد مندرج در اين ماده و مشکلات ناشي از آن و تحول حقوق ايران در مورد ولايت قهري در چند قسمت بررسي مي‌ شود:
يک - ولايت پدر و جد پدري
در فقه اماميه و قانون مدني، ولايت قهري بر صغير و مجنون و سفيهي که جنون و سفه او متصل به زمان کودکي باشد، فقط براي پدر و جد پدري شناخته شده است. ماده 1180 قانون مدني در اين باره مي‌گويد: «طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي‌باشد، و همچنين است طفل غير رشيد يا مجنون؛ در صورتي که عدم رشد يا جنون او متصل به صغر باشد.»
در فقه اماميه در مورد ولايت پدر و جد پدري نسبت به طفل و مجنوني که جنون او متصل به زمان کودکي باشد، نفي خلاف و حتي ادعاي اجماع شده است و مستند آن روايت و اخبار است. اما در مورد سفيهي که عدم رشد او متصل به زمان کودکي باشد، در فقه اماميه اختلاف نظر ديده مي‌شود. بعضي گفته اند ولايت در اين مورد از آن حاکم است و برخي اظهار عقيده کرده اند که ولايت کماکان براي پدر و جد پدري است. دليل نظريه دوم استصحاب و پاره اي روايات و اخبار است.
اين راه حل که مورد قبول قانون مدني واقع شده، با مصلحت طفل و خانواده هم سازگار است. وقتي پدر و جد پدري شايستگي سرپرستي سفيه و اداره امور او را داشته باشند، نبايد به علت رسيدن سفيه به سن کبر، ولايت به شخص ديگري واگذار شود و بدين ترتيب، بدون هيچ دليل موجهي دگرگوني در وضع محجور پديد آيد.
ثبات و عدم تغيير وضع حقوقي محجور، مادام که حجر او باقي است، اصولاً مطلوب و به مصلحت محجور و خانواده اوست. به هر حال، ماده 1180 قانون مدني از فقه اماميه گرفته شده و آن را با سنت خانواده پدرسالاري مي‌توان توجيه کرد. در خانواده پدرسالاري که از قرن ها پيش در ايران وجود داشته است، پدر و جد پدري بزرگ خانواده و داراي اختياراتي گسترده نسبت به اعضاي آن بوده اند و از اين رو قانون مدني ولايت قهري را به آنان اختصاص داده و آنها را مکلف به سرپرستي و اداره امور اولاد محجور خود دانسته و هيچ شخص ديگري - حتي مادر- را ولي قهري نشناخته بود.
لازم به يادآوري است که عبارت «طفل غير رشيد» در ماده 1180 قانون مدني نادرست به نظر مي‌رسد و بايد «شخص غير رشيد» يا «غير رشيد» به کار مي رفت؛ زيرا چنان که از جمله آخر ماده برمي‌آيد، مقصود سفيهي است که به سن 18 سال تمام رسيده و عدم رشد او متصل به زمان کودکي باشد. چنين شخصي ديگر طفل و صغير به شمار نمي آيد و نبايد کلمه طفل درباره او استعمال شود. همچنين در صدر ماده يکي از دو کلمه «طفل صغير» حشو و زايد به نظر مي‌رسد.
نکته ديگري که يادآوري آن بجاست اين است که قانون مدني به پيروي از فقه اماميه، جد پدري را از لحاظ ولايت همتراز پدر قرار داده است. مطابق نظام قانون مدني، هريک از آنان مي‌توانند به استقلال، امور محجور را اداره کند و اعمالي به نمايندگي از او انجام دهند و هيچ يک را بر ديگري حق تقدم نيست؛ تصرفات هريک از آنان در صورتي که به مصلحت صغير باشد، نافذ است و نيازي به اذن ديگري ندارد.
از آنچه گفتيم آشکار شد که قانون مدني فقط پدر و جد پدري را ولي قهري شناخته و آنان را در عرض يکديگر قرار داده است. حال بايد ديد قانون حمايت خانواده چه تحولي در اين خصوص ايجاد کرده است.
شکي نيست که پدر امروزه کماکان ولي قهري به شمار مي‌آيد و حتي برابر قانون حمايت خانواده در صورتي که پدر در قيد حيات بوده و اهليت و شايستگي و توانايي اداره امور صغير را داشته باشد، ولي قهري منحصر به شمار مي‌آيد و جد پدري يا مادر سمتي به عنوان ولي نخواهد داشت. در اين صورت، اداره اموال محجور و ساير اموري که از وظايف ولي قهري است، منحصراً برعهده پدر خواهد بود. جد پدري از لحاظ ولايت در درجه دوم و بعد از پدر در رديف مادر قرار مي‌گيرد. اين مطلبي است که از بند اول ماده 15 قانون حمايت خانواده استنباط مي‌شود.
نکته قابل بحث اين است که آيا ولايت جد پدري امروزه نيز مانند گذشته ولايت قهري است يا نوعي ديگر از ولايت است که قانون حمايت خانواده تأسيس کرده است.
بعضي از حقوق دانان برآنند ولايت جد پدري برابر قانون حمايت خانواده که مؤخر از قانون مدني است، ولايت قهري نيست؛ زيرا ولايت قهري ولايتي است که به حکم مستقيم قانون و بدون دخالت يک مقام رسمي به کسي تفويض شده باشد؛ حال آن که واگذاري ولايت به جد پدري موکول به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان است. اما قبول اين نظر دشوار است؛ زيرا نخست آن که ولايت قهري جد پدري به موجب هيچ نص قانوني نسخ نشده و فقط جد پدري از اين لحاظ بعد از پدر و در درجه دوم قرار گرفته است.
دوم، از ظاهر قانون حمايت خانواده چنين بر مي‌آيد که همان ولايتي که براي پدر شناخته شده «در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت او در اداره امور صغير يا فوت پدر … به هريک از جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد… .»
در واقع بعد از پدر، يکي از مادر يا جد پدري ولي قهري شناخته شده است.
سوم، تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه که در اين مورد در قانون پيش بيني شده، منافاتي با سمت ولايت قهري ندارد؛ زيرا اين سمت به حکم قانون به يکي از جد پدري و مادر اعطا شده و تصويب دادگاه فقط از لحاظ احراز صلاحيت براي اداره امور محجور است و حکم دادگاه در اين مورد يک حکم اعلامي خواهد بود؛ نه تأسيسي. به تعبير ديگر از آنجا که قانون يکي از جد پدري و مادر را به طور نامعين بعد از پدر ولي قهري شناخته است، دادگاه به تقاضاي دادستان بايد پس از رسيدگي به صلاحيت جد پدري و مادر، سمت ولايت را براي يکي از آنان تنفيذ نمايد و در صورتي که دادگاه صلاحيت جد پدري را تأييد و سمت ولايت قهري را براي او تنفيذ کند، اين حکم نسبت به گذشته نيز تأثير خواهد داشت و بدين سان اعمالي که جد پدري بعد از فوت يا حجر پدر به نمايندگي از محجور انجام داده، نافذ تلقي خواهد شد.
به بيان ديگر، تصويب دادگاه در اين مورد يک شرط متأخر است که نسبت به گذشته هم مؤثر خواهد بود؛ همان طور که در مورد اجازه مالک در معامله فضولي گفته اند. بنابراين شرط تصويب دادگاه منافاتي با عنوان ولايت ندارد.
چهارم، مي‌توان گفت در صورت فوت يا ثبوت عدم شايستگي پدر، ولايت قهري بالقوه به هر يک از جد پدري و مادر؛ يعني به هر دو، به حکم مستقيم قانون تعلق مي‌گيرد؛ منتها دادگاه به پيشنهاد دادستان يکي از آنان را براي اعمال ولايت تعيين مي‌کند و فقط اين شخص است که ولايت بالفعل بر صغير خواهد داشت. به عبارت روشن تر، داشتن حق و تکليف ولايت با اعمال آن متفاوت است. ممکن است کسي داراي اين سمت بوده؛ اما حق اعمال آن را نداشته باشد. دارا شدن حق يک مرحله از وجود آن و اعمال و اجراي حق مرحله اي ديگر است. پس هرگاه دادگاه في المثل جد پدري را شايسته تر و مناسب تر تشخيص دهد، اعمال ولايت را به او واگذار مي کند؛ بدون اين که عدم صلاحيت مادر را اعلام کرده باشد. بر اين اساس مي‌توان گفت مادر نيز داراي سمت ولايت است؛ اما حق اعمال آن را ندارد و ولايت او بالقوه است؛ نه بالفعل. حال اگر پس از مدتي به علت فوت يا احراز عدم صلاحيت جد پدري، اداره امور طفل به مادر به عنوان ولي واگذار شود، ولايت او فعليت پيدا مي‌کند واعمال ولايت نيز برعهده اش خواهد بود.
پنجم، ضم امين که در ماده 15 براي موردي که عدم صلاحيت جد پدري و مادر احراز شود پيش بيني شده، حاکي از اين است که قانون گذار جديد به همان ولايت قهري مذکور در قانون مدني نظر داشته است؛ زيرا ضم امين در قانون مدني در مورد ولايت قهري مقرر شده است.
ششم، از آنجا که وظايف و اختيارات جد پدري (يا مادر) در صورتي که ولي شناخته شوند، بنا بر آنچه از قانون حمايت خانواده بر مي‌آيد، اصولاً همان وظايف و اختيارات پدر است، پس ولايتي که به جد پدري (يا مادر) تعلق مي‌گيرد بايد از نوع ولايت پدر؛ يعني همان ولايت قهري باشد.
سئوال ديگري که در اينجا مطرح مي‌شود اين است که آيا در مورد مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به زمان کودکي است نيز ماده 15 قانون حمايت خانواده لازم الرعايه است يا نه؟
از آنجا که ماده 15 فقط از طفل صغيرسخن گفته، ممکن است اظهار نظر شود که در مورد مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به زمان کودکي است، مقررات قانون مدني کماکان به قوت و اعتبار خود باقي است؛ يعني ولايت قهري بر آنها برعهده پدر و جد پدري خواهد بود و آنان در اين مورد در عرض يکديگر بوده و مادر نسبت به اين محجوران ولايتي نخواهد داشت. اما اين نظر قابل ايراد است؛ زيرا منطقي نيست که جد پدري يا مادر در مورد صغير، فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر ولايت داشته باشند؛ اما در مورد مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به زمان کودکي است، جد پدري ولايتي همتراز ولايت پدر داشته و مادر هم اصلاً ولايتي نداشته باشد.
وحدت ملاک اقتضا مي‌کند که جد پدري و مادر نسبت به مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است، ولايتي همانند ولايت بر صغير داشته باشند. به تعبير ديگر، خصوصيتي در ولايت در صغر نيست و مجنون يا سفيهي که جنون يا عدم رشد او متصل به صغر است، در حقوق ما از لحاظ ولايت در حکم صغير است و همان فلسفه اي که اقتضا مي‌کند ولايت بر صغر بعد از پدر برعهده جد پدري يا مادر باشد، مقتضي آن است که ولايت بر مجنون يا سفيه ياد شده نيز در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا عدم قدرت پدر، به جد پدري يا مادر واگذار شود.
مصلحت محجور و خانواده او اقتضا مي‌کند که تا آنجا که ممکن است از تبديل ولي و تغيير وضع حقوقي محجور خودداري شود. اگر در دوران صغر، ولايت با پدر يا جد پدري يا مادر است، مصلحت در آن است که بعد از رسيدن محجور به سن کبر، در صورتي که حالت جنون يا سفه ادامه داشته باشد، همان شخص - به جز هنگامي که عدم صلاحيت او احراز شود- کماکان از محجور سرپرستي کند و امور را اداره نمايد؛ نه آن که بدون دليل موجه، ولايت بر او به شخص ديگري واگذار شود.
دو - ولايت مادر
قانون مدني به پيروي از فقه اماميه سمت ولايت قهري را به پدر و جد پدري اختصاص داده و اين حق را براي مادر به رسميت نشناخته است؛ هر چند که اجازه داده مادر به عنوان وصي يا قيم براي اداره امور محجور تعيين شود.
راه حل فقه اماميه و قانون مدني، چنان که پيش از اين گفتيم، مبتني بر نظام خانواده گسترده پدر سالاري است که از ديرباز در ايران معمول بوده است. اگر در چنين خانواده اي مادر عنوان ولي قهري نداشته باشد، اين امر قابل درک است؛ اما در عصر جديد با سست شدن بنياد نظام خانواده پدرسالاري و رواج روزافزون خانواده هسته اي، نظام قانون مدني اشکال هايي پديد مي‌آورد و مورد انتقاد بود. امروزه جد پدري چه بسا با نوه خود در يک خانه و زير يک سقف زندگي نمي کند و به اندازه پدر يا مادر به سرنوشت او علاقه مند نيست تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابري کند يا بعد از پدر، ولايت منحصراً به او تعلق داشته باشد. وانگهي با بالا رفتن سطح دانش و رشد فکري بانوان، چه بسا بعد از پدر مصلحت طفل در آن است که سرپرستي و اداره امور شخصي و مالي او به مادر واگذار شود؛ نه به جد پدري؛ به ويژه آن که مادر دلسوزتر و فداکارتر از هر شخص ديگري نسبت به فرزند خود است.
با توجه به اين نکات ، قانون گذار جديد علاوه بر اين که جد پدري را از لحاظ ولايت بعد از پدر قرار داد و برابري او را با پدر لغو کرد، به مادر نيز سمت ولايت اعطا نمود و او را در رديف جد پدري قرار داد.
طبق ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده، در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت پدر «به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان حق ولايت به هريک از جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد… .»
حال مي‌توان اين سئوال را مطرح کرد که ولايتي که به مادر به موجب قانون حمايت خانواده، اعطا شده چه نوع ولايتي است؟ ولايت قهري است يا نوع ديگري از ولايت؟
بعضي از حقوق دانان، مادر را ولي قهري نشناخته اند؛ با اين استدلال که ولايت او منوط به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه است.
ما نظير اين بحث را در مورد جد پدري مطرح و با توجه به دلايل متعدد اظهار عقيده کرديم که ولايت جد پدري مي‌تواند همچنان ولايت قهري باشد و حکم دادگاه در اين خصوص از آنجا که جنبه اعلامي و تنفيذي دارد يا براي تعيين اعمال کننده ولايت است؛ نه دارنده سمت ولايت، با عنوان ولايت قهري منافات خواهد داشت. در مورد مادر نيز با همان دلايل مي‌توان ولايت را قهري تلقي کرد. اين نظر با ظاهر و روح قانون حمايت خانواده هم سازگارتر است؛ زيرا قانون مذکور ظاهراً همان ولايتي را که براي پدر شناخته، بعد از پدر در درجه دوم براي مادر يا جد پدري قائل شده و اختيارات مادر در صورتي که ولي شناخته شود، عيناً همان اختيارات پدر است.
هدف قانون گذار در واقع اين بوده است که براي مادر ولايتي همانند ولايت پدر قائل شود؛ نه نوع ديگري از ولايت؛ هرچند که قانون جديد برخلاف حقوق بعضي از کشورها مادر را همتراز و در رديف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر است که ممکن است مادر ولي قهري شناخته شود. بنابراين تصميم دادگاه در مورد ولايت مادر، همانند ولايت جد پدري، جنبه اعلامي خواهد داشت نه تأسيسي؛ يعني درواقع دادگاه احراز مي‌کند که بعد از پدر ولايت قهري به مادر تعلق گرفته است و در صورتي که مادر قبل از صدور حکم دادگاه اعمالي به نمايندگي از صغير انجام داده باشد، اين اعمال نافذ خواهد بود.
ممکن است گفته شود ولايت جد پدري غير از ولايت مادر است؛ زيرا قانون مدني براي جد پدري ولايت قهري قائل شده و اين ولايت با وضع قانون حمايت خانواده از ميان نرفته و کماکان باقي است. سرانجام آن که جد پدري در درجه دوم قرار گرفته است؛ حال آن که مادر هيچ وقت داراي ولايت قهري نبوده است.
در پاسخ مي‌توان گفت درست است که قانون مدني سمت ولايت قهري را براي مادر به رسميت نشناخته؛ اما قانون حمايت خانواده اين سمت را به او اعطا کرده و وي را در رديف جد پدري قرار داده است. از نظر قانون اخير، تفاوتي بين جد پدري و مادر نيست و اگر جد پدري را ولي قهري بدانيم، بايد مادر را نيز از اولياي قهري به شمار آوريم؛ مگر اين که طبق نظر دادگاه صلاحيت احراز اين سمت را نداشته باشد.
بدين ترتيب قانون گذار جديد با شناختن ولايت قهري براي مادر تحولي بزرگ در زمينه حقوق خانواده پديد آورده است.
يکي از ثمرات قبول اين نظر آن است که اگر صغير متضرر از جرم بوده و پدر نداشته يا پدر او محجور باشد و تعقيب جرم هم موقوف به شکايت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعيين قيم اتفاقي مصوب 1316 براي او قيم اتفاقي معين کرد، دادسرا مي‌تواند گذشت جد پدري و مادر را حتي قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولايت آنان بپذيرد و به آن ترتيب اثر دهد. هرگاه هردو متفقاً گذشت نمايند و سپس دادگاه يکي از آنان را به سمت ولي بشناسد، اخذ رضايت مجدد از ولي لازم نيست و هر گاه يکي از آن دو گذشت کرده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولي طفل مورد تأييد دادگاه قرار گيرد، عملي که قبلاً انجام داده است، نافذ خواهد بود. البته هرگاه چنان که ماده 15 قانون حمايت خانواده پيش بيني کرده، دادگاه هيچ يک از آنان را واجد صلاحيت نشناسد و شخص ديگري را به عنوان قيم منصوب نمايد، شکي نيست که گذشت جد پدري و مادر در اين مورد منشأ اثر نخواهد بود.
به طور کلي اگر ولايت مادر را از مصاديق ولايت قهري بدانيم به ناچار بايد اعمالي را که مادر به نمايندگي از صغير قبل از صدور حکم دادگاه در مورد ولايت او انجام داده است، نافذ تلقي کنيم و اين ثمره مهمي است که از نظريه مذکور مي‌توان به دست آورد.
سه– تقدم مادر بر وصي پدر
هرگاه ولايت مادر را قهري تلقي کنيم، مادر بر وصي منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد و اين فايده ديگري است که بر بحث پيشين مترتب است.
در يک پرونده که در شعبه 26 دادگاه شهرستان مطرح شده، پدري بعد از فوت جد پدري، طبق قانون مدني شخصي را به عنوان وصي بر صغير تحت ولايت خود تعيين مي‌کند. بعد از فوت موصي، مادر طفل به استناد ماده 15 قانون حمايت خانواده عزل وصي و دادن ولايت طفل به خود را درخواست مي‌نمايد. دادگاه شهرستان به موجب دادنامه شماره 103 - 14/4/2535 حکم به نفع خواهان داده و چنين اظهار نظر مي‌کند: "چون ماده 15 قانون حمايت خانواده در مورد تعيين وصي براي صغير مخصص مقررات قانون مدني است، بنابراين وصي منصوب از ناحيه پدر صغير به اعتبار وصيت نامه نمي تواند سمت وصايت نسبت به صغير داشته باشد. ازاين رو دعواي خواهان در خصوص اعلام عزل وصي صحيح به نظر مي‌رسد... ."
اما شعبه 10 دادگاه استان رأي دادگاه شهرستان را فسخ کرده و وصي پدر را بر مادر مقدم مي‌داند. دليلي که اين دادگاه در تأييد نظر خود آورده اين است: "حق وصيت کردن به موجب قانون از پدر که کماکان ولي قهري است، سلب نشده و ولايت مادر قهري نيست تا بتوان او را مقدم بر وصي منصوب از جانب پدر تلقي کرد."
به نظر اين دادگاه تنها در يک مورد مي‌توان پدر را در تعيين وصي براي فرزند منع کرد و آن موردي است که ولايت مادر بر فرزندانش مانند ولايت پدر، قهري باشد که در نتيجه به محض فوت پدر برابر قانون سرپرستي فرزند به خودي خود و بدون انجام هيچ گونه تشريفات قانوني به مادر داده شود؛ در حالي که فعلاً چنين نيست؛ بلکه به موجب همان ماده 15 قانون حمايت خانواده، مادر وقتي مي‌تواند ولايت فرزند را برعهده بگيرد که دادستان تقاضا کرده و دادگاه شهرستان با قيد اين که مادر شوهر اختيار نکرده، به ولايت حکم کند.
سرانجام، دادگاه استان در رأي خود چنين اعلام مي دارد: «بنا به مراتب فوق، چون ولايت مادر به فرزندش قهري نيست، مورد منطبق با ماده 1189 قانون مدني نبوده و نمي توان وصي را به لحاظ اين که مادر در قيد حيات است، منعزل دانست. از اين رو اعتراض وکيل پژوهش خواه به رأي مورد پژوهش وارد بوده و با فسخ آن به استناد ماده 515 قانون آيين دادرسي مدني حکم به رد درخواست پژوهش خواه صادر و اعلام مي شود. اين رأي طبق ماده 19 قانون حمايت خانواده قطعي است.»
بنابراين مبناي رأي دادگاه استان در مورد ياد شده اين بوده است که ولايت مادر قهري نيست. پس اگر ولايت مادر را چنان که گفتيم قهري تلقي کنيم، اشکالي در تقدم مادر بر وصي نخواهد بود؛ زيرا پدر فقط در صورت نبودن ولي قهري ديگر مي‌تواند براي سرپرستي فرزند خود وصي معين کند (مستنبط از مواد 1188 و 1189 قانون مدني) و در صورت وجود مادر و صلاحيت او براي اداره امور محجور، شکي نيست که مادر بر وصي منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود؛ همان طور که جد پدري را بايد بر وصي مقدم دانست.
ممکن است پدر، مادر را شايسته براي ولايت ندانسته و از اين رو براي امور فرزند خود وصي تعيين کرده باشد؛ اما بعد از فوت پدر، مادر ادعا کند که صالح براي ولايت بر فرزند خود است. در اين فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخيص دهد، حکم به عزل وصي خواهد داد و اين حکم نيز اعلامي خواهد بود؛ يعني دادگاه احراز و اعلام مي‌کند که به علت صلاحيت مادر براي احراز ولايت، وصي از آغاز هيچ گونه ولايتي نسبت به محجور نداشته است.
با توجه به اين مراتب مي‌توان گفت ماده 15 قانون حمايت خانواده، همان طور که دادگاه شهرستان اعلام کرده، مخصص ماده 1189 قانون مدني است؛ زيرا اختيار پدر را در مورد تعيين وصي به موردي محدود مي‌کند که هيچ يک از جد پدري و مادر در قيد حيات نبوده يا صلاحيت ولايت را نداشته باشند.
تقدم مادر بر وصي پدر با روح قانون حمايت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است؛ زيرا هدف قانون گذار، چنانچه از اوضاع و احوال بر مي‌آيد، اين بوده است که بعد از پدر حتي الامکان مادر، در صورتي که صلاحيت داشته و ازدواج مجدد هم نکرده باشد، ولي و عهده دار امور صغير شود و مقدم داشتن وصي بر مادر مخالف هدف قانون گذار است. وانگهي ترديدي نيست که مادر شايسته به علت عشق و فداکاري فطري نسبت به فرزند خود، بهتر از هر شخص ديگري مي‌تواند از طفل سرپرستي کند و منافع مادي و معنوي او را حفظ نمايد و از اين لحاظ نيز مادر بايد بر وصي که چه بسا شخصي خارج از خانواده و بيگانه با طفل و به هر حال، فاقد مهر و محبتي همپايه مهر مادري است، مقدم شود.

اثر فوري ماده 15 قانون حمايت خانواده
نکته ديگري که در رأي دادگاه استان ذکر شده اين است که به فرض محال چنانچه حکم ماده 15 قانون حمايت خانواده مخصص مقررات قانون مدني باشد، به موجب ماده 4 قانون مدني اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجراي قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد. اين عبارت مسئله عدم تأثير قانون نسبت به گذشته و اثر فوري قوانين را مطرح مي‌سازد که موضوعي دقيق و قابل بحث است. براي روشن شدن بحث ناگزير از ذکر مقدمه اي هستيم:
هرگاه قانون جديدي به تصويب مي رسد، همان طور که علماي حقوق گفته اند، اين قانون اصولاً اثري فوري دارد؛ يعني نسبت به اموري که بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد روي مي دهد، اين قانون بايد اجرا شود؛ اما قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجرا نخواهد شد و اين معنا قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون يا عدم تأثير آن نسبت به گذشته است. با اين وجود مسائلي در عمل پيش مي‌آيد که حل آنها دشوار است و به آساني نمي توان گفت مورد مشمول قانون قديم يا قانون جديد است. در اين باره فروضي را مي‌توان مطرح کرد:
فرض اول:
يک موقعيت حقوقي مانند بيع يا ازدواج يا طلاق در زمان قانون قديم و طبق آن پديد آمده است. سپس قانون جديدي شرايط ايجاد آن را تغيير مي‌دهد يا يکي از طرق پيدايي آن را حذف مي‌کند. شکي نيست که قانون جديد نسبت به موقعيت هاي حقوقي که در گذشته طبق قانون قديم ايجاد شده، اجرا نبوده و موقعيت هاي گذشته به قوت و اعتبار خود باقي خواهد بود.
اين يک اصل مسلم است که قرن ها پيش توسط "ساوييني" با عبارت زير اعلام شده است: «قوانيني که بر ايجاد يک موقعيت حقوقي حکومت مي‌کنند، نمي توانند بدون عطف به ماسبق شدن، به موقعيت هاي حقوقي که در گذشته ايجاد شده اند لطمه بزنند.»
بنابراين يک موقعيت حقوقي را که به طور صحيح به موجب قانون لازم الاجراي زمان خود پديد آمده است، نمي توان برابر قانون بعدي نادرست تلقي کرد.
فرض دوم:
بعضي از شرايط و ارکان موقعيت حقوقي در زمان قانون قديم تحقق يافته؛ اما قبل از اين که موقعيت مزبور کامل شود، قانون تغيير مي‌کند؛ چنان که مرور زماني در جريان است و پيش از آن که مدت مرور زمان طبق قانون پيشين کامل شود، قانون جديد آن را افزايش مي‌دهد. به عنوان نمونه، مدت 20 سال به 30 سال افزايش مي‌يابد، يا شخصي طبق قانون قديم نسبت به ثلث اموالش وصيت مي‌کند؛ اما قبل از فوت موصي، سهمي که شخص به موجب وصيت مي‌تواند تمليک کند، برابر قانون جديد فرضاً به ربع تقليل مي‌يابد.
در اين موارد طبق اصل «اثر فوري قانون» قانون جديد بي درنگ قابل اجراست و در مثال هاي مذکور مدت جديد يا سهم تازه اي که به موجب وصيت قابل تصرف شناخته شده بايد رعايت شود.
فرض سوم:
موقعيتي در زمان حکومت قانون قديم ايجاد شده؛ اما اثرگذاري آن ادامه دارد و به تعبير ديگر، موقعيت حقوقي قديم آثاري در زمان حکومت قانون جديد به بار مي‌آورد؛ چنان که ازدواجي برابر قانون پيشين واقع شده و آثار آن مانند نفقه و حسن معاشرت هنوز باقي است، يا فرزند مشروعي به دنيا آمده و نسبي تحقق يافته که آثار آن مانند ولايت و حضانت ادامه دارد.
در اين ميان قانون تازه اي به تصويب مي‌رسد که اين آثار را تغيير مي‌دهد؛ مثلاً نفقه زوجيت را يک تکليف متقابل تلقي مي‌کند يا در کيفيت حضانت يا ولايت اطفال دگرگوني هايي ايجاد مي‌نمايد.
در اين فرض نيز اصل "اثر فوري قانون" لازم الرعايه است و به ديگر سخن، در مورد آثار آينده موقعيت هاي حقوقي گذشته، قانون جديد بايد اجرا شود و اين مقتضاي اثر فوري قانون است. در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده اين اصل بدون هيچ گونه اختلافي پذيرفته شده است. حتي آنان که نظريه "حقوق مکتسب" را قبول کرده و اجراي قانون جديد را نسبت به آثار وضعيت هاي حقوقي گذشته فقط تا حدي که به حقوق مکتسب اشخاص لطمه اي وارد نياورد، مجاز دانسته اند، در مورد احوال شخصيه، قانون جديد را به دليل آن که هيچ کسي حق ثابت و مکتسبي در اين زمينه ندارد، لازم الاجرا شناخته اند. گاهي در اين خصوص چنين استدلال مي شود که اگر قانون جديد اثر فوري نداشته باشد، اصلاحات اجتماعي متوقف خواهد شد.
به هر حال، اجراي قانون جديد در اين باب قابل شک و ترديد نيست؛ چنان که قانون حمايت خانواده تا آنجا که به آثار ازدواج مربوط مي‌شد، بدون هيچ گونه ترديدي درباره ازدواج هاي سابق نيز به اجرا گذاشته شد.
پس از بيان اين مقدمه، اکنون بايد ديد چنانچه پدر قبل از حکومت قانون جديد حمايت خانواده، به موجب وصايت شخصي را به عنوان وصي و ولي طفل بعد از فوت خود تعيين کرده باشد، آيا اين عمل مشمول قانون قديم (قانون مدني) است يا قانون جديد حمايت خانواده؟
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد حمايت خانواده، موصي فوت کرده باشد، قانون جديد تا آنجا که معارض با قانون قديم نباشد لازم الاجرا خواهد بود. در واقع اين مورد منطبق با فرض دوم ماست؛ زيرا ولايت ناشي از وصايت يک موقعيت حقوقي است که يک رکن آن عمل موصي و رکن ديگر آن فوت است.
پس در مسئله مورد بحث، در زمان حکومت قانون پيشين، موقعيت حقوقي کامل نبوده و يک جزء يا شرط آن در زمان قانون جديد تحقق يافته است و از اين رو تابع قانون جديد خواهد بود و درنتيجه در صورتي که دادگاه صلاحيت مادر را محرز بداند، وصايت فاقد ارزش و اعتبار تلقي خواهد شد.
اما اگر فوت موصي در زمان حکومت قانون قديم روي داده و در همان زمان موقعيت حقوقي وصايت (ولايت وصي) تحقق يافته باشد، اجراي قانون جديد و مقدم شدن مادر بر وصي قابل بحث خواهد بود.
ممکن است گفته شود چون ولايت مادر از آثار نسب يا حجر طفل است که قبلاً تحقق يافته، پس قانون جديد اثر فوري دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحيت مادر بايد حکم به عزل وصي صادر کند. اگر اين نظر را بپذيريم، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود؛ اما اين نظر خالي از اشکال نيست؛ زيرا مي‌توان گفت حجر يا نسب اقتضا نمي کند که ولايت بر طفل بعد از پدر به مادر يا شخصي که پدر به عنوان وصي تعيين کرده يا شخص ديگري واگذار شود. به تعبير ديگر، نحوه تعيين ولي و اين که ولايت برعهده مادر يا شخص ديگري باشد، امري مستقل است و از آثار موقعيت حقوقي نسب يا حجر به شمار نمي آيد. پس در اينجا اصلي که مقرر مي‌دارد "قانون حاکم بر ايجاد يک موقعيت حقوقي نسبت به موقعيت هايي که قبلاً ايجاد شده اند، اثري نخواهد داشت" بايد رعايت شود.
بنابراين قانون جديدي که شرايط و کيفيت و طرق ايجاد موقعيت حقوقي ولايت را دگرگون کرده نسبت به موقعيت هاي ايجاد شده پيشين، بدون عطف به ماسبق شدن قابل اجرا نخواهد بود.
درنتيجه، وصايتي که قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمايت خانواده تحقق يافته، کماکان معتبر خواهد بود و مادر جايگزين وصي دراين مورد نخواهد شد؛ چه اجراي قانون جديد در مورد مذکور برخلاف قاعده عدم تأثير قانون نسبت به گذشته است.
در کشور فرانسه به مناسبت قانون مصوب 20مارس 1917 که ولايت قانوني براي اجداد قائل شده، دادگاه هاي استيناف و بيشتر علماي حقوق اظهار نظر کرده اند که اين قانون در مورد اولياي منتخب شوراي خانواده قابل اجرا نيست و در واقع ترجيح داده اند که وحدت سرپرستي و ولايتي که قبل از قانون مذکور برقرار شده، شکسته نشود.
با اين حال، ديوان تمييز فرانسه اين نظر را نپذيرفته و قانون جديد را در اين گونه موارد لازم الاجرا شناخته است. اين ديوان به عنوان اصل چنين اعلام داشته است: «قوانيني که براي بعضي اشخاص ولايت و سلطه بر بعضي ديگر قائل مي‌شود، حتي در مورد اشخاصي که روابط آنان به گونه اي ديگر به وسيله قوانين پيشين تنظيم شده است مجري خواهد بود.»

ادامه دارد...
چهار- تعدد جد پدري
ممکن است صغيري داراي جد پدري متعدد باشد؛ يعني هم "جد ادني" (نزديک تر) و هم "جد اعلي" (دورتر) و به بيان ساده تر، هم پدر بزرگ (پدري) و هم پدر او زنده باشند. در اين صورت بايد ديد آيا مي‌توان يکي را بر ديگري مقدم شمرد؟
در فقه اماميه اين مسئله مطرح و مورد اختلاف است. بعضي آنان را از لحاظ اين که کلمه "جد" بر هر دو صادق است، برابر دانسته و برخي "جد ادني" را مقدم بر جد اعلي قرار داده و در تأييد نظر خود به آيه شريفه "و اولوا الارحام بعضهم اولي ببعض" (خويشاوندان بعضي بر بعضي ديگر مقدم هستند) استناد کرده اند؛ اما گروهي هم جد اعلي را مقدم شمرده اند.
در حقوق جديد نيز قبل از وضع قانون جديد حمايت خانواده اين موضوع مطرح شده و بعضي از استادان حقوق درخصوص آن چنين اظهار نظر کرده اند که کلمه "جد" مذکور در ماده 1188 قانون مدني شامل اجداد هرچه بالا رود هم مي شود و با بودن جد پدري پدر جد ولايت ندارد.
به هر حال، اگر در زمان حکومت قانون مدني از لحاظ اطلاق کلمه "جد" بر پدر بزرگ و پدر او و مشترک بودن کلمه نسبت به هر دو ممکن بود ولايت پدر جد همزمان با جد پدري پذيرفته شود و آنان در عرض يکديگر قرار گيرند؛ اما امروزه با توجه به ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده نمي توان اين نظر را قبول کرد؛ زيرا اين قانون پدر را بر جد مقدم داشته و از اينجا مي‌توان استنباط کرد که در حقوق امروز نزديکي درجه قرابت يک عامل اساسي در تعيين ولي قهري است و از اين لحاظ جد ادني بايد مقدم بر جد اعلي باشد. به ديگر سخن، وقتي که قانون پدر را بر جد مقدم مي‌دارد در واقع اين فلسفه را پذيرفته است که در ميان مرداني که ممکن است داراي سمت ولايت قهري باشند شخصي که به صغير نزديک تر است حق تقدم دارد. پس براساس همين فلسفه بايد گفت جد پدري بر پدر او در امر ولايت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا ناتواني اولي است که دومي ممکن است ولي طفل شناخته شود. اين راه حل از لحاظ مهر و محبت و دلسوزي بيشتري که معمولاً جد نزديک تر به طفل دارد و حمايت بيشتري که از اين جهت در آن نهفته است نيز مرجح مي‌باشد.
پنج- عزل ولي قهري
در فقه اسلامي اختيارات وسيعي به قاضي در امر ولايت تفويض شده است. ولايت حاکم ولايت عامه است و اصل اين است که در هر مورد که ولي ديگري از طرف شارع تعيين نشده باشد حاکم به عنوان ولايت اقدام مي‌کند و اين معناي عموم ولايت حاکم است که فقها در مباحث بسياري به آن اشاره کرده اند. حتي در موردي که محجور ولي قهري داشته باشد، حاکم در صورت لزوم مي‌تواند در راه مصلحت محجور دخالت کند و تصميم لازم را اتخاذ نمايد. وي مي‌تواند دستورهايي در جهت حفظ منافع محجور صادر کرده و ضم امين کند؛ يعني شخص امين و مورد اعتمادي را براي همکاري با ولي تعيين نمايد. در اين صورت اختيارات ولي محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از ميان خواهد رفت. حتي در حقوق اسلامي به قاضي اجازه عزل ولي قهري در صورت ثبوت خيانت يا عدم لياقت او داده شده است. صاحب جواهر در اين باره مي‌گويد: «هرگاه براي حاکم حتي با قراين و اوضاع و احوال آشکار شود که پدر و جد پدري موجب ضرر طفل يا مجنوني شده اند، آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع مي‌کند."
قانون مدني هم با استفاده از فقه اسلامي در زمينه ولايت قهري پاره اي اختيارات را به دادگاه داده است: "هرگاه ولي قهري منحصر طفل محجور شود، دادگاه به پيشنهاد دادستان براي طفل نصب قيم مي‌کند." (ماده 1185 قانون مدني)
"اگر ولي قهري منحصر به واسطه غيبت يا حبس يا به هر علتي نتواند به امور مولي عليه رسيدگي کند و کسي را هم از طرف خود معين نکرده باشد، حاکم يک نفر امين به پيشنهاد دادستان براي تصدي و اداره امور محجور به طور موقت معين خواهد کرد." (ماده 1187)
"هرگاه ولي قهري طفل لياقت اداره کردن اموال مولي عليه را نداشته يا در مورد اموال او مرتکب حيف و ميل گردد، به تقاضاي خويشان طفل يا به تقاضاي دادستان بعد از ثبوت عدم لياقت يا خيانت او، دادگاه يک نفر امين به ولي منضم مي‌کند. اين حکم در موردي نيز جاري است که ولي طفل به واسطه کبر سن يا مرض يا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولي عليه نباشد." (ماده 1184)
اين اختياراتي است که قانون مدني در مورد ولايت قهري به قاضي داده است؛ اما قانون مذکور اختيار عزل ولي قهري را به دادگاه نداده و اين امر هم مبتني بر احترام بيش از حد به سنت پدر سالاري بود. در خانواده پدرسالاري عزل پدر يا جد پدري از ولايت و کوتاه کردن دست او از کار فرزندش امري خطير بوده و شايد از لحاظ احساسات جامعه غير قابل تحمل مي‌نمود. از اين رو در نظام قانون مدني به ضم امين اکتفا شده بود و عزل ولي قهري مجوزي نداشت؛ در حالي که گاهي مصلحت محجور اقتضا مي‌کرد ولي قهري خائن يا نالايق از کار محجور برکنار شود و شخص ديگري به جاي او تعيين شود. به هر تقدير، قانون مدني از اين لحاظ قابل انتقاد بود؛ به ويژه آن که در اين مورد پايگاهي در فقه اسلامي نداشت.
قانون جديد حمايت خانواده اين نقيصه را رفع و علاوه بر تأييد ضم امين، عزل ولي قهري را تجويز کرد. اين قاعده هم در مورد پدر و هم در مورد جد پدري و مادر قابل اجراست؛ زيرا در مورد پدر ماده 15 تصريح کرده است که در صورت ثبوت خيانت يا عدم قدرت يا لياقت او در اداره امور صغير، ولايت به جد پدري يا مادر تعلق مي‌گيرد. حتي با توجه به لحن قانون حمايت خانواده مي‌توان گفت در مورد ثبوت خيانت يا عدم قدرت يا لياقت، پدر از ولايت عزل خواهد شد و حکم دادگاه در اين مورد اعلامي خواهد بود.
در مورد عدم صلاحيت جد پدري و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است اقدام به ضم امين يا نصب قيم نمايد و نصب قيم در واقع مستلزم عزل يا انعزال جد پدري يا مادر است.

ازدواج مجدد مادر
يکي از موارد سقوط ولايت مادر هنگامي است که او شوهر اختيار کند. ماده 15 در اين باره مي‌گويد: "در صورتي که مادر صغير شوهر اختيار کند، حق ولايت او ساقط خواهد شد. در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد، دادگاه به پيشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهدکرد. امين به تشخيص دادگاه به طور مستقل يا تحت نظر دادستان امور صغير را اداره خواهد کرد."
بنابراين اگر مادر شوهر اختيار کند، از ولايت منعزل مي‌شود و در اين صورت ممکن است همين مادر يا شخص ديگري به سمت قيم يا امين تعيين شود. وظايف و اختيارات قيم در قانون مشخص شده است. اختيارات قيم در اداره امور محجور محدودتر از اختيارات ولي قهري است؛ به خصوص قيم براي انجام برخي اعمال حقوقي مانند بيع و رهن غير منقول بايد از دادستان اجازه بگيرد؛ در حالي که ولي قهري جز هنگامي که ولايت به مادر يا جد پدري تعلق گرفته و اين ولايت طبق قانون حمايت خانواده تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، در هيچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نيست و اصولاً دادستان در کار ولي قهري دخالت نمي کند. (ماده 73 قانون امور حسبي)
به هر حال، وظايف و اختيارات قيم و نهاد قيومت روشن است؛ اما وظايف و اختيارات شخصي که ممکن است طبق قانون حمايت خانواده به عنوان امين منصوب شود معلوم نيست و به نظر مي‌رسد نيازي به ذکر امين در اين مورد نبوده است. ممکن است گفته شود مقصود از امين در قسمت آخر ماده 15 قانون حمايت خانواده امين موقت است که در ماده 1187 قانون مدني نيز به آن اشاره شده است. به هر تقدير، وظايف و اختيارات اين امين در قانون مشخص نشده و به نظر مي‌رسد دادگاه مي‌تواند وظايف و اختيارات او را تعيين کند و چنان که بند آخر ماده 15 قانون حمايت خانواده مقرر داشته است امين به تشخيص دادگاه به طور مستقل يا تحت نظارت دادستان امور صغير را اداره خواهد کرد. هرگاه ولايت امين تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، با توجه به قياس اولويت مي‌توان گفت امين مانند قيم بايد براي انجام دادن اعمال حقوقي مهم؛ يعني اعمالي که قيم نمي تواند آنها را بدون اجازه دادستان به انجام رساند، از دادستان اجازه بگيرد (مواد 1241 و 1142 قانون مدني و 88 قانون امور حسبي) و نيز بايد لااقل سالي يک بار حساب تصدي خود را به دادستان يا نماينده او بدهد.
به طور کلي مي توان گفت در مواردي که نظارت دادستان بر کارهاي قيم در قانون به صراحت پيش بيني شده است، اين نظارت از باب وحدت ملاک يا قياس اولويت نسبت به امين ياد شده نيز اعمال خواهد شد. البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود؛ زيرا وظيفه کلي مراقبت و نظارت بر امور محجوران که براي دادستان تعيين شده اقتضا مي‌کند دادستان در موارد ديگر نيز حق نظارت بر کار امين و اقدام لازم براي حفظ منافع محجور را داشته باشد.
نکته ديگر آن که قانون حمايت خانواده امکان نظارت دادستان بر کار جد پدري يا مادر را نيز حتي در صورتي که به عنوان ولي طفل شناخته شوند، پيش بيني کرده است. ماده 15 در اين باره مي‌گويد: "دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغير را از طرف جد پدري يا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد."
اين يک قاعده تازه است که در حقوق پيشين ما سابقه نداشته؛ زيرا ماده 73 قانون امور حسبي مقرر داشته است: «در صورتي که محجور ولي يا وصي داشته باشد، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او را ندارند.»
بنابراين قاعده مندرج در قانون حمايت خانواده مخصص ماده 73 قانون امور حسبي خواهد بود. قاعده جديد با فقه اسلامي هم سازگار است؛ زيرا اختيارات وسيعي که به حاکم در امور محجوران در فقه داده شده است اين گونه دخالت ها را نيز در بر مي‌گيرد.
مصلحت محجور هم قبول اين راه حل را تأييد مي‌نمايد.
ولايت قهري
پس از فوت يا احراز عدم صلاحيت جد پدري يا مادر ممکن است ولايت قهري طبق تصميم دادگاه به يکي از جد پدري يا مادر (که هر دو زنده هستند) تعلق گرفته باشد. سپس شخصي که ولي شناخته شده فوت کند يا صلاحيت خود را به علت حجر يا خيانت يا عدم قدرت و لياقت از دست بدهد، يا مادري که ولي شناخته شده شوهر کند. در اين صورت بايد ديد آيا ولايت قهري به ديگري تعلق مي‌گيرد يا نه؟
در پاسخ به اين پرسش مي‌توان بين دو مورد زير تفکيک کرد:
مورد اول اين است که عدم صلاحيت يکي از دو شخص مذکور که بالفعل عهده دار ولايت قهري نيست، احراز نشده و فقط دادگاه ديگري را شايسته تر و مناسب تر براي ولايت تشخيص داده و اداره امور محجور را به او سپرده است. فرض کنيم دادگاه مادر را ولي قهري شناخته و در عين حال عدم صلاحيت جد پدري را اعلام نکرده است. در اين فرض مي‌توان گفت جد پدري بالقوه داراي ولايت قهري است و فقط اعمال ولايت به مادر واگذار شده و ولايت جد پدري ساقط نشده است. بنابراين اگر مادر فوت کند يا صلاحيت خود را به علت حجر يا خيانت يا عدم قدرت يا لياقت يا شوهر کردن از دست بدهد و بدين ترتيب ولايت او ساقط شود، ولايت جد پدري فعليت پيدا مي‌کند و دادگاه مکلف است اداره امور صغير را به او بسپارد؛ مگر اين که عدم صلاحيت او نيز براي اعمال ولايت محرز شود. در اين صورت طبق ماده 15 اقدام به نصب قيم يا امين خواهد شد. ماده 15 در مورد شوهر کردن مادر اين نکته را يادآور شده و مقرر داشته است که «حق ولايت او ساقط خواهد شد. در اين صورت اگر صغير جد پدري نداشته يا جد پدري صالح براي اداره امور صغير نباشد، دادگاه به پيشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغير يا شخص صالح ديگري را به عنوان امين يا قيم تعيين خواهد کرد.»
مفهوم مخالف اين ماده آن است که اگر صغير جد پدري داشته که صالح براي اداره امور صغير باشد، ولايت قهري برعهده او خواهد بود. از آنجا که خصوصيتي در مورد شوهر کردن مادر نيست، مي‌توان حکم مذکور را به ساير موارد سقوط ولايت تعميم داد.
مورد دوم اين است که ولايت به يکي از جد پدري يا مادر تعلق گرفته و آن ديگري که اعمال ولايت به او محول نشده، صالح براي اين سمت نيست و عدم صلاحيت او به حکم دادگاه احراز شده و در واقع ولايتش ساقط شده است. فرض کنيم که مادر ولي قهري شناخته شده و عدم صلاحيت جد پدري به موجب حکم دادگاه محرز بوده است. سپس ولايت مادر به علت حجر يا ازدواج مجدد يا به هر علت ديگري ساقط مي‌شود و جد پدري ادعا مي‌کند که عدم صلاحيت او مرتفع شده و از دادگاه مي‌خواهد که ولايت را به او واگذار کند. آيا دادگاه مي‌تواند جد پدري را که در زمان تسليم دادخواست شايستگي خود را باز يافته، ولي قانوني طفل بشناسد؟
بعض از استادان حقوق گفته اند: ولايت داراي منشأ اجتماعي عميق و طبيعي است و حجر يا مانع ديگري که براي ولايت وجود داشته يک امر عرضي است که موجب زوال حق ذاتي ولي نمي شود و با رفع مانع ولادت عودت مي‌يابد.
اين استدلال در موردي که ولايت ساقط نشده و فقط مانع موقتي براي اعمال آن پديد آمده باشد قابل قبول است؛ اما در فرض ما که ولايت ساقط شده و قانون هم از سقوط سخن گفته است (ماده 1182 قانون مدني و ماده 15 قانون حمايت خانواده) دليلي برعودت وجود ندارد و عدم عودت موافق اصل استصحاب است. وانگهي عودت قهري ولايت به شخصي که قبلاً عدم شايستگي او براي تصدي اين سمت محرز شده، به مصلحت صغير نيست. بنابراين در فرض مذکور جد پدري هرچند که صلاحيت خود را باز يافته باشد، داراي سمت ولايت قهري نخواهد شد. البته ترديدي وجود ندارد که دادگاه مي‌تواند برابر ماده 15 قانون حمايت خانواده، او را به سمت قيم يا امين که داراي اختيارات کمتري است، منصوب کند.
بخش دوم - مطالعه تطبيقي
يک: اولياي قهري در مکاتب فقهي و حقوق جديد کشورهاي اسلامي
در همه مکاتب فقه اسلامي، اعم از خاصه و عامه، پدر داراي سمت ولايت قهري بر فرزند صغير خود است. در مذهب مالکي و قوانين احوال شخصيه تونس و مراکش که مبتني بر اين مذهب مي‌باشند، پدر تنها ولي قهري به شمار مي‌آيد. در مذهب حنبلي نيز همين نظر پذيرفته شده است. درواقع به عقيده مالکيان و حنبليان، جد پدري به هيچ وجه داراي ولايت قهري بر شخص صغير يا اموال او نيست و بعد از پدر ولايت به وصي او تعلق مي‌گيرد و چنانچه وصي نباشد ولايت با حاکم شرع است؛ اما حنفيان، شافعيان و اماميان جد پدري را نيز داراي سمت ولايت قهري مي‌شناسند. آنان به استناد بعضي از روايات و اخبار جد پدري را ملحق به پدر مي‌دانند. گاهي نيز در اين زمينه به مهر و علاقه جد پدري نسبت به نوه خود استدلال کرده اند؛ اما مهر و علاقه اگر بتواند مبناي اعطاي ولايت قرار گيرد، نزد جد مادري و جدات پدري يا مادري نيز وجود دارد. پس چرا آنان ولي قهري شناخته نشده اند؟
دليلي که علاوه بر روايات مي‌توان براي الحاق جد پدري به پدر ذکر کرد و به نظر مي رسد يک دليل بنيادي است، همان نظام پدرسالاري است؛ نظامي که از دوره پيش از اسلام وجود داشته و هنوز در کشورهاي اسلامي زنده است. به هر حال، جد پدري در مذاهب امامي، حنفي و شافعي ولي قهري شناخته شده است. با اين وجود در همه اين مذاهب درجه او در مقام مقايسه با پدر وصي او يکسان نيست.
شافعيان گفته اند: جد پدري از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار مي‌گيرد؛ اما بر وصي منصوب از جانب او مقدم مي‌شود.
حنفيان بر آن هستند که در اداره اموال، وصي پدر بر جد پدري مقدم است و جد پدري فقط در صورتي که وصي وجود نداشته باشد، داراي سمت ولايت خواهد بود. آنان چنين استدلال مي‌کنند که پدر کسي است که بيش از هر شخص ديگري به فرزند خود مهر مي ورزد. پس اگر شخصي را به عنوان وصي تعيين کند، بدان جهت است که اين کار را به مصلحت طفل مي‌داند و از اين لحاظ اراده او بايد بعد از فوتش محترم شمرده شود؛ همان طور که در زمان حياتش محترم است.
نظريه حنفيان به صراحت مورد قبول قانون گذار مصر قرار گرفته است و مي‌توان گفت در حقوق سوريه نيز همين راه حل پذيرفته شده است؛ هر چند که مواد قانون احوال شخصيه سوريه درباره تقدم وصي پدر بر جد پدري صراحت ندارد.
بايد يادآور شد که حنفيان در ولايت بر نفس؛ يعني ولايتي که براي امور غير مالي مانند مواظبت از شخص و تعليم و تربيت و نظارت بر ازدواج صغير است، براي وصي پدر سمتي قائل نيستند، و نيز بر اين عقيده اند که در صورت فقدان پدر و جد پدري ساير خويشان ذکور پدري (عصبه) به ترتيب تقدم در ارث ولايت بر نفس خواهند داشت.
حقوق اماميه که قانون مدني ايران از آن پيروي کرده است، چنان که پيش از اين گفته شد، داراي خصوصيتي در اين زمينه است؛ زيرا جد پدري را همتراز و در رديف پدر قرار داده و براي هر يک از آنان ولايت قهري براي اداره امور مالي و غير مالي صغير و نمايندگي قانوني او چه در زمان حيات ديگري و چه پس از فوت او قائل شده است. اين راه حل داراي اين فايده است که يک نوع تعدد ولي که به سود محجور است مقرر مي‌دارد؛ بدون اين که اشکالي در اداره امور او ايجاد کند؛ زيرا پدر و جد پدري مي‌توانند به طور جداگانه يا مشترک امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقي به نمايندگي او انجام دهند. هريک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعايت کند و چنانچه اعمالي بر خلاف مصلحت او از ديگري مشاهده کرد، جلوي او را بگيرد و در صورت لزوم براي حفظ حقوق محجور به مقامات صالح قانوني رجوع کند. در واقع در نظام مورد قبول فقه اماميه، پدر و جد پدري در اداره امور محجور با يکديگر همکاري و اعمال يکديگر را کنترل مي‌کنند و در عين حال براي اين که تأخيري در کارها به زيان محجور روي ندهد، هريک مي‌توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر يا ناتواني يا عزل يکي از آن دو، اداره امور صغير برعهده ديگري خواهد بود.
در فقه اماميه و قانون مدني، هريک از پدر و جد پدري فقط بعد از فوت ديگري مي‌تواند براي اداره امور فرزند تحت ولايت خود وصي معين کند و هيچ يک از آنان با حيات ديگري نمي تواند براي مولي عليه خود وصي تعيين نمايد. (مواد 1188 و 1189)
به تعبير ديگر، پدر يا جد پدري در زماني که ولي قهري ديگري وجود دارد، نمي تواند اختيارات خود را به شخص ثالثي به عنوان وصي تفويض کند.
به هر تقدير، راه حل مورد قبول در فقه اماميه راه حلي اصيل است که با آنچه در ساير مکاتب حقوق اسلامي پذيرفته شده متفاوت است. اين راه حل در قانون مدني ايران پذيرفته شده بود؛ اما قانون جديد حمايت خانواده آن را دگرگون کرد؛ بدين معنا که جد پدري را بعد از پدر (در درجه دوم) قرار داد. بدين سان قاعده جديدي که در حقوق ايران پذيرفته شده، آن را به نظريه شافعيان نزديک کرده است: جد پدري بعد از پدر و مقدم بر وصي اوست.
البته با توجه به قانون حمايت خانواده بايد گفت پدر يا جد پدري حتي بعد از وفات ديگري، در صورتي که مادر زنده و شايسته ولايت باشد، حق تعيين وصي را نخواهد داشت. و اين قاعده اي است که در هيچ يک از مکاتب حقوق اسلامي و قوانيني که بر پايه آنها تنظيم شده اند، نظير ندارد.
اعطاي ولايت قهري به مادر نيز در فقه اسلامي و قوانين جديد کشورهاي اسلامي نادر است. در فقه اسلامي بعضي از فقهاي شافعي قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولايت بر مال بعد از پدر و جد پدري و مقدم بر وصي آنها دانسته اند. "ابوسعيد اصطخري"، از فقهاي شافعيه، داراي اين نظر است و به زيادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است.
بعضي از فقهاي حنفيه هم درباره ولايت بر نفس گفته اند: در صورت نبودن اقرباي ذکور پدري ولايت به مادر تعلق مي‌گيرد و در صورت فقدان مادر، خويشان مادري با رعايت درجه قرابت ولي بر نفس خواهند بود. در قوانين جديد، علاوه بر قانون حمايت خانواده ايران، قانون الجزاير مصوب 11 ژوييه 1957 که مقررات راجع به ولايت و قيومت و غايب مفقود الاثر را اصلاح کرده، براي مادر در صورت فوت يا سقوط ولايت پدر و به شرطي که پدر وصي تعيين نکرده باشد، ولايت قانوني (قهري) قائل شده است. تفاوت اين قانون با قانون ايران آن است که در حقوق ايران بعد از پدر ولايت به يکي از مادر يا جد پدري تعلق مي‌گيرد؛ در حالي که در حقوق الجزاير، به تبعيت از حقوق مالکي، ولايت قهري به جد پدري داده نشده است. وانگهي در حقوق اين کشور وصي پدر بر مادر مقدم است؛ حال آن که در حقوق ايران مادر بر وصي مقدم مي‌باشد.
دو: عزل ولي قهري و نصب امين در قوانين کشورهاي اسلامي
در بعضي از قوانين جديد کشورهاي اسلامي از عزل ولي قهري و نصب امين موقت به جاي او سخن گفته شده است. به طور کلي قوانين مصر و سوريه و عراق به صراحت به قاضي اجازه داده اند اختيارات ولي قانوني را در صورت لزوم محدود و حتي او را برکنار نمايد.
قوانين مصر و سوريه تعيين امين موقت را در صورت غيبت يا زنداني شدن ولي قهري يا وجود مانعي در راه انجام وظيفه او و نبودن ولي ديگر پيش بيني کرده اند.
البته در اين قوانين به جاي امين موقت -که اصطلاح حقوق ايران است- عنوان "وصي موقت" به کار رفته؛ اما مقصود در واقع يکي است. به علاوه در قانون مصر مقرر شده است وظايف و اختيارات وصي موقت همان وظايف و اختيارات وصي منصوب از جانب ولي و وصي منصوب از طرف قاضي (قيم) است.
در حقوق سوريه نيز با توجه به اين که کلمه "وصي" داراي معناي گسترده اي است و وظايف و اختياراتي براي وصي به طور کلي مقرر شده، ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است. تفاوت قابل توجهي که قانون مصر و سوريه با قانون ايران در اين خصوص دارد اين است که در حقوق ايران وظايف و اختيارات اميني که به جاي ولي قهري تعيين مي‌شود روشن نيست و اين مسئله قابل بحث است.
سه: حقوق فرانسه
آنچه تاکنون گفته شد مربوط به حقوق کشورهاي اسلامي بود. اکنون بجاست به عنوان نمونه بارزي از حقوق غربي که در قواعد خانواده بر پايه حقوق مسيحي و فرهنگ و سنت هاي متفاوتي نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمينه ولايت قهري سخن بگوييم؛ هرچند که به علت تفاوت مباني و مفاهيم حقوقي، اختلاف در اينجا بسيار و مقايسه دشوار است.

در حقوق فرانسه اصطلاحي که نزديک به ولايت قهري است، اصطلاح autorite parentale (ولايت ابويني) است که به موجب قانون مصوب 4 ژوييه 1970 جايگزين اصطلاح قديمي "قدرت پدري" (Puissance paternelle) شده است. با به کار بردن اصطلاح اول به جاي عبارت دوم، قانون گذار فرانسه خواسته است اعلام کند که اولاً، رابطه بين ابوين و اطفال ديگر يک رابطه ناشي از تسلط و قدرت شخصي آنان نيست و به تعبير ديگر، اختيارات ابوين به خصوص پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتيازات فردي و مطلق نمي باشد؛ بلکه ولايتي است که براي حمايت از طفل به آنان واگذار شده است و در واقع مجموعه اي از حقوق و تکاليف است. در قديم رابطه پدر و فرزند را يک حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقي مي‌کردند؛ هرچند که مفسران قانون و حقوق دانان فرانسوي آن را تعديل کرده بودند.
ثانياً، اين ولايت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و به طور مشترک براي پدر و مادر شناخته شده و آنان از اين لحاظ برابر هستند. قبل از قانون مصوب1970 ولايت و قدرت مذکور اساساً به پدر تعلق داشت و اگر هم مادر را بالقوه داراي اين سمت مي‌دانستند، حق اعمال آن را به شوهر به عنوان رئيس خانواده اختصاص مي‌دادند.
به موجب قانون 1970 که بعضي از مواد قانون مدني فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشند و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحيت اعمال حقوق و تکاليف خود را داشته باشند، «ولايت ابويني» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود. البته اجداد و جدات (اعم از پدري و مادري) نيز داراي پاره اي امتيازات نسبت به طفل، حتي در زمان حيات پدر و مادر، هستند؛ چنان که مي‌توانند با او مکاتبه کنند يا او را ملاقات نمايند و نمي توان آنان را جز با حکم دادگاه و دلايل موجه از اين حق محروم کرد. (ماده 4- 371 بند 1 قانون مدني)
همچنين اجداد مي‌توانند از طرف صغير حتي در زمان حيات پدر و مادر قبول هبه کنند. با اين وجود اختيارات اجداد در زمان حيات و در صورت اهليت و شايستگي ابوين استثنايي است و اجداد و جدات داراي ولايت ابويني (autorite parentale) نيستند و اصولاً نمي توانند در کار پدر و مادر مداخله کنند.
ولايت ابويني به طور مشترک به وسيله پدر و مادر اعمال مي‌شود و اين اصل در قانون 1970 دو بار (در مواد 213 و 372 اصلاحي) اعلام شده است. البته در صورت بروز اختلاف بين پدر و مادر هريک از آنان مي‌توانند به قاضي قيومت (juge des tulelles ) براي حل اختلاف رجوع کنند.
در موارد استثنايي به خصوص در مورد ازدواج، رضايت يکي از ابوين کافي است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نيست.
آنچه گفته شد در زمينه امور غير مالي بود؛ اما در زمينه اداره اموال صغير باوجود اين که پدر و مادر بايد به طور مشترک اقدام کنند و در اين زمينه هم برابر باشند، قانون گذار فرانسه براي تسهيل کار و تسريع در اداره امور صغير از اين تساوي تا حدي عدول کرده و مقرر داشته است که اداره قانوني اموال از سوي پدر و با همکاري مادر انجام خواهد شد. (ماده 383 قانون مدني فرانسه)
همکاري مادر در اعمال ناقله (actes de disposition)؛ يعني اعمال مهمي که قيم فقط با اجازه شوراي خانواده مي‌تواند انجام دهد (مانند فروش اموال غير منقول و اوراق بهادار، صلح، رهن و اجاره به مدت زايد بر 9 سال) لازم است و همکاري بدين معناست که پدر بدون موافقت مادر نمي تواند اين اعمال را به نمايندگي از محجور انجام دهد.
اما در اعمال اداري؛ يعني اعمال کم اهميتي که قيم به تنهايي و بدون اجازه مقام ديگر مي‌تواند انجام دهد (مانند فروش اشياي منقول مورد استفاده در زندگي عادي، اجاره به مدت 9 سال يا کمتر و اقامه دعواي مالي) پدر مي‌تواند به طور مستقل اقدام کند و نيازي به همکاري و موافقت مادر ندارد.
هرگاه يکي از ابوين توانايي يا لياقت اعمال ولايت را نداشته باشد، اعمال ولايت به موجب حکم دادگاه به ديگري واگذار مي شود. (ماده 373 قانون مدني)
هرگاه طلاق يا تفريق جسماني بين زوجين واقع شود، اعمال ولايت به طرفي محول مي‌شود که داراي حق حضانت است. البته طرف ديگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت. (ماده 302 به بعد و ماده 2- 373)
در صورت فوت يکي از ابوين، اعمال ولايت به آن که زنده است تعلق خواهد يافت (ماده 1- 373) با اين تفاوت که اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت. هرگاه پدر و مادر هردو فوت کنند، ولايت ابويني ساقط مي‌شود. (ماده 4- 373)
با اين وجود بعضي از آثار آن براي اجداد و جدات (پدري و مادري) باقي مي‌ماند. اينان علاوه بر حق ملاقات و مکاتبه با طفل، حق موافقت با ازدواج صغير را خواهند داشت. (ماده 150 بند 1)
در قانون فرانسه عزل پدر و مادر از سمت ولايت و از دست دادن حقوق ناشي از ولايت به طور جزئي يا کلي به طور موقت يا دايم در موارد خاصي پيش بيني شده و قانون فرانسه در اين زمينه داراي تفصيلي بيشتر از قوانين کشورهاي اسلامي است.
به طور کلي، در حقوق فرانسه در موارد حجر يا عدم لياقت يا ناتواني يا محکوميت به بعضي از جرايم يا تفويض حقوق به ديگري، ولايت ساقط خواهد شد.
علاوه بر ولايت ابويني که ويژه پدر و مادر است، در حقوق فرانسه يک نهاد حقوقي به نام ولايت قانوني (tutelle legale) وجود دارد که مخصوص اجداد و جدات است. هرگاه پدر يا مادر بعد از مرگ ديگري براي سرپرستي طفل وصي معين نکرده باشد، ولايت بر محجور به حکم قانون به جد يا جده اي که از لحاظ درجه قرابت به طفل نزديک تر است واگذار مي شود و چون ولايت ناشي از حکم مستقيم قانون است، آن را ولايت قانوني ناميده اند.
در صورتي که چند جد و جده در درجه مساوي وجود داشته باشند، شوراي خانواده مي‌تواند ولايت را به يکي از آنان محول کند يا وظايف ولايت را تقسيم و نگهداري طفل را به يکي از آنان و اداره اموال او را به ديگري واگذار نمايد. به هر حال اختيارات جد در صورتي که ولي قانوني شناخته شود، محدودتر از اختيارات پدر و مادر است و مانند اختياراتي است که به وصي(tuteur testamentaire) و قيم منتخب شوراي خانواده (tuteur datif ) واگذار شده است. اين اشخاص زير نظر شوراي خانواده و قاضي قيومت انجام وظيفه مي‌نمايند.
به طور کلي رژيم tutelle که به موجب قانون مصوب 1964 اصلاحات مهمي در آن انجام شده است، شامل ولايت قانوني جد يا جده نيز مي شود.
مقايسه کلي و نتيجه
در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ايران و ديگر کشورهاي اسلامي، پدر و مادر از لحاظ ولايت قهري برابر هستند. اين تحولي است که با قانون 1970 در فرانسه ايجاد شده و پيش از اين پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است. حتي امروز با اين که اداره اموال صغير که از آثار ولايت به شمار مي آيد اصولاً بايد برعهده پدر و مادر باشد و آنان طبق اصل برابري بايد به طور متساوي و مشترک در اين زمينه اقدام کنند، اداره قانوني اموال صغير در درجه اول برعهده پدر است که با همکاري مادر آن را اعمال مي‌کند و حتي در اعمال اداري صرف، اين همکاري لازم نيست و پدر مي‌تواند به طور مستقل اقدام کند. بنابراين چيزي از نابرابري گذشته و تقدم پدر بر مادر در اداره امور صغير هنوز در حقوق فرانسه ديده مي‌شود. اين نابرابري را بعضي چنين توجيه کرده اند که در زمينه اداره اموال، اشخاص ثالث که با صغير طرف معامله واقع مي‌شوند، در واقع مي‌خواهند يک نفر مسئول در برابر خود داشته باشند و مهم اين است که طفل يک نماينده قانوني داشته باشد که در صورت بروز اختلاف و دعوا از منافع او دفاع کند.
به هر حال، اختلاف مهم و چشمگيري که حقوق فرانسه در مورد ولايت قهري يا حقوق ايران و ديگر کشورهاي اسلامي دارد، همان برابري پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهاي اسلامي است.
اين اختلاف بارز بين حقوق فرانسه و حقوق بعضي ديگر از کشورهاي غربي که جزء خانواده حقوق نوشته (رومي - ژرمني) و داراي تمدن مشترک با فرانسه هستند نيز مشهود است. قانون مدني سوييس اعلام مي‌دارد که اقتدار (ولايت) پدري Puissance paternelle به طور مشترک توسط پدر و مادر اعمال مي‌شود؛ اما در صورت بروز اختلاف بين آنان، تصميم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژيک مصوب 8 آوريل 1965 نيز اختيار اخذ تصميم را به پدر اعطا کرده؛ در عين اين که به مادر امکان داده است به دادگاه رجوع کند.
قوانين اسپانيا، اتريش، هلند و ايتاليا هم به صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولايت را پذيرفته اند؛ اما در آلمان تساوي کامل پدر و مادر در اين زمينه قبول شده است.
در پايان بحث بجاست نکته اي چند به عنوان نتيجه يادآوري شود:
1- حقوق ايران در زمينه ولايت قهري تحول چشمگيري داشته و در جهت حمايت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه اي را پذيرفته است.
2- حقوق ايران با اصلاحاتي که در آن به عمل آمده، به حقوق کشورهاي ديگر به ويژه کشورهاي اسلامي نزديک شده است؛ از اين لحاظ که قانون گذار جديد پدر را در زمينه ولايت قهري در درجه اول و مقدم بر جد پدري قرار داده و تا زماني که پدر زنده و داراي اهليت و شايستگي است، قانون او را منحصراً ولي قهري طفل شناخته است.
3- حقوق ايران مانند حقوق فرانسه و بعضي ديگر از کشورها براي مادر نيز سمت ولي قهري قائل شده، هرچند که در حقوق ايران با توجه به سنت ها و اوضاع و احوال اجتماعي به ويژه تجربه و آمادگي بيشتري که معمولاً پدر براي انجام وظايف ولايت دارد، مادر از اين لحاظ در رديف پدر قرار داده نشده؛ بلکه بعد از پدر و در رديف جد پدري جاي گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولايت و جلوگيري از اين که اختلاف نظر در اداره امور طفل موجب زيان او شود مي‌تواند مؤيد اين راه حل باشد.
4- در حقوق ايران با وجود پيشرفتي که در اين مسئله ديده مي‌شود، نارسايي ها و ابهاماتي وجود دارد. ماده 15 قانون حمايت خانواده از لحاظ فني خوب تنظيم نشده و از اين رو مشکلاتي پديد آورده است که حل آنها با دخالت قانون گذار يا رويه قضايي امکان پذير است. ترديدي نيست که علماي حقوق نيز در اين زمينه مي‌توانند نقش سازنده اي داشته باشند.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

راههای جبران خسارت معنوی درحقوق ایران


باید پذیرفت که حقوق خصوصی، اگر نگوییم تمام توجه خودرا، قسمت اعظم توجه خودرامتوجه بحث خسارات مادی نموده است وازمبحث مهم خسارات معنوی غافل شده است. درحالی که درقانون مدنی مواد۱۰۹ تا۱۲۶، باذکرجزئیات، در۱۸ ماده، به طورمفصل احکام دیوارمشترک رابیان می دارد ودرباب اختیارات ووظایف ومسئوولیتهای قیم، جزکلمه ((مواظبت )) درماده ۱۲۳۵ تمامی مواد ۱۲۳۵تا ۱۲۴۶ این قانون به وظایف واختیارات مالی قیم می پردازد، فقط دوماده(مواد ۹۵۹و۹۶۰) به بحث راجع به حقوق مربوط به شخصیت اختصاص یافته است .قانون مسئوولیت مدنی که بحث بیشتری رادرباره خسارات معنوی دارد ازقوانینی است که چندان موردعنایت رویه قضایی نیست.


 

 

همانگونه که خسارات واردبراموال منقول وغیرمنقول اشخاص جبران می گرددباید قواعد الزام آوری هم باشد تازیانهای وارده به حیثیت، اعتبار، احساسات ومتعلقات غیرمادی انسان نیزجبران گردد.
دراین مقاله ابتداخسارت معنوی تعریف شده وسپس بابررسی برخی ازمصادیق آن درقانون اساسی، قوانین حقوقی وکیفری وروابط بین المللی وچگونگی امکان جبران آن درهرمبحث سعی خواهد شد که یک دیدگاه جامع نسبت به موضوع به دست آید.
تعریف خسارت معنوی
درترمینولوژی حقوق، خسارت معنوی چنین تعریف شده است
(۰ضرری که متوجه حیثیت وشرافت وآبروی شخص یابستگان او(که بالنتیجه متوجه اوشده باشد) گردد)) ۱ تعاریف سایرحقوقدانان نیزکم وبیش مشابه است یکی ازحقوقدانان گفته است: ((خسارت معنوی عبارت است ازجریحه دارکردن ولطمه زدن به بعضی ازارزشهاست که جنبه معنوی دارند)) ۲ یکی ازاساتید برجسته می گوید: ((خسارت معنوی که می توان وارد کننده آن رامحکوم به جبران نمودعبارت است ازخسارت وارد برحیثیت یااعتباروشخصیت وخسارات وارد برجسم ، روح وآزادی وبه تعبیرماده یک قانون مسئوولیت مدنی هرحق دیگر)) ۳
به نظرمی رسد که درتعاریف فوق به دوننکته کمترعنایت شده است یکی اینکه لطمات وارده به متعلقات غیرمادی انسان مثل حیثیت ، اعتباروسلامتی روحی همیشه وبه طورخالص معنوی نیستند ومی توانند باصدمات مادی همراه باشند اگر به مولفی گفته شود مطالب کتاب شماچیزی جزیک سرقت ادبی نیست، این امرگذشته اززیانهای معنوی ، ریانهای مادی به لحاظ کم شدن میزان فروش کتاب فعلی واحتمالا تالیفات آتی رادربردارد. نکته دوم اینکه برخی ازخسارات مادی همیشه به طورخالص مادی نیستند بلکه زیانهای معنوی رانیزدربردارند که چه بسا بیشترازخسران مادی باشد ازبین بردن یادگارهای به ظاهرکم ارزش خانوادگی، مثل تسبیحی که ازمادربزرگ به جای مانده وکفش پاساعت پدربزرگ یاجد وی وبه طریق اولی آثارباستانی، فقط یک لطمه مادی نیست، برعکس خسارات معنوی ناشی ازفقدان آنهابرای صاحبش بسیارعظیم اسنت ماده ۳۲۸ قانون مدنی که می گوید:
((هرکس مال غیرراتلف کند ضامن آن است وبایدمثل یاقیمت آن رابدهد)) آیامی تواند درچنین مواردی مفید واقع گردد؟
بنابراین می توان گفت که خسارت معنوی عبارت است از:
((وارد شدن ضررغیرمادی به متعلقات غیرمالی ومالی اشخاص))
حال به ذکربرخی مصادیق مهم وراههای جبران خسارت معنوی درقواینن مختلف می پردازیم وباتوجه به ارشدیت قانون اساسی، پژوهش راازاین قانون آغازمی کنیم.
قانون اساسی
طبق اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: هرگاه دراثرتقصیریااشتباه قاضی درموضوع یادرحکم یادرتطبیق حکم برمورد خاص ضررمادی یامعنوی متوجه کسی گردددرصورت تقصیرمقصرطبق موازین اسلامی ضامن است ودرغیراین صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود ودرهرحال ازمتهم اعاده حیثیت می گردد))
وجودعبارت ((ضررمادی یامعنوی))... وجبران خسارت ناشی ازآن دراین اصل قانون اساسی که مصوب مجلس خبرگان متشکل ازعلماواسلام شناسان طرازاول بوده است ذهن رانسبت به گفته برخی که وجودخسارات معنوی دراسلام رایاردکرده یاسعی دارند جبران آن رامحدودسازند به تردیدمی اندازد۲
بنابراین اگردرمرحله تجدید نظرمعلوم شد که قاضی درمرحله بدوی اشتباه کرده است وبدین سبب خساراتی وارد شده است دولت باید جبران خسارت کند دومرحله ای بودن رسیدگی مجوزی برای اشتباهات قضایی وبلاجبران ماندن خسارات ناشی ازآنهانیست واین منتهای عدالت اسلامی است که به حقوق افراد احترام می گذارد وهیچ ضرری رابلاجبران باقی نمی گذارد. کلمه((کسی) دراین اصل عام بوده ونشان می دهد که متضررازاشتباه یاتقصیرقاضی.. منحصربه متهم یامدعی علیه نیست بلکه هرزیان دیده ای رامی توان شامل گردد۵
متاسفانه ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ آشکارانحوه جبران خسارات معنوی مذکوردراصل ۱۷۱ رامحدودساخته است. حال آنکه برخلاف بسیاری ازاصول قانون اساسی که درانتهای خودجزئیات راموکول به ((قانون)) نموده اند. دراین اصل ارجاع به قانون عادی نشده وتکلیف موضوع رابه طورجامع خودبیان نموده است وتکرارآن به صورتی دیگر درقانون عادی زاید به نظرمی رسد.
درحالی که دراصل ۱۷۱ ذکرشده که : ((ضررمادی یامعنوی متوجه کسی گردددرصورت تقصیر، مقصرطبق موازین اسلامی ضامن است)) درماده ۵۸ سابق الذکرآمده که : (( درموردضررمادی درصورت تقصیرمقصرطبق موازین اسلامی ضامن است ودرغیراین صورت خسمارت به وسیله دولت جبران می شود)).
به عبارت دیگر درموردضررمعنوی درصورت تقصیرمقصرضامن نیست ودرصورت عدم تقصیرهم، خسارت به وسیله دولت جبران نمی شود سپس این ماده دردنباله ذکرمی نماید که: ((درموارد ضررمعنوی چنانچه تقصیریااشتباه قاضی موجب هتک حیثیت ازکسی گرددباید نسبت به اعاده حیثیت اواقدام شود)). ازمصادیق ضررهای معنوی فقط هتک حیثیت مورد نظراین ماده است: چراکه زیانهای معنوی منحصربه هتک حیثیت نیست .صدمات روحی، جسمی وکسراعتباروزیانهای نمالی می توانند ناشی اززیانهای معنوی باشند.ازاین گذشته تنهاراه جبران هتک حیثیت ، اعاده حیثیت ذکرشده است درصورتی که دراصل ۱۷۱ اعاده حیثیت به صورت لزوم درهمه موارد قید شده است. نکته مهم اینکه اعاده حیثیت می تواند بخشی اززیانهای وارده ناشی ازهتک حیثیت راجبران نماید ولی سایرزیانهای غیرمالی ومالی حاصله بلاجبران باقی می ماند.۶
قوانین حقوقی
۱-قانون مدنی
درست است که درتمام ۱۳۳۵ ماده قانون مدنی نامی از(( خسارت معنوی)) برده نشده است ولی این چنین نیستکه درآن نسبت به ضررهای معنوی بی توجهی شده باشد دراین قانون غنی مصادیقی ازخسارت معنوی راد رلابلای مواد بخصوس، درمباحث مربوط به حقوق خانواده می توان یافت . برای مثال:
ماده ۱۳۰ – (( کسی حق ندارد خانه خودرابه فضای خانه همسایه بدون اذن اوخروجی بدهد واگر بدون اذن خروجب بدهد ملزم به رفع آن خواهد بود.
ماده ۱۳۲- (( کسی نمی تواند درملک خود تصرفی کند که مستلزم تضررهمسایه شود مگر تصرفی که به طورمعارف وبرای رفع حاجت یارفع ضررازخودباشد.))
مواد۱۳۳،۱۰۴۳، ۱۱۱۵و۱۱۱۷،۱۱۱۹،۱۱۱۳۰،۱۱۷۳... مصادیق مهمی ازخسارات معنوی راذکرنموداند. برای مثال طبق ماده ۱۱۷۳ : (( هرگاه دراثرعدم مواظبت یاانحطاط اخلاقی پدریامادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی ویاتربیت اخلاقی طفل درمعرض خطرباشد محکمه می تواند هرتصمیمی راکه برای حضانت طفل مقتضی بداند، اتخاذکند))
علی رغم ذکربرخی مصادیق مهم خسارات معنوی درقانون مدنی، این ایراد وارد است که این نقانون به نحوه رفع این خسارات پرداخته است ونه به جبران آن.
برای مثال ماده ۱۰۴۳ نحوه رفع مشکل عدم اجازه پدریاجد پدری راکه بدون علت موجه ازدادن اجازه ازدواج دخترخود، امتناع می ورزد رابیان نموده است ولی ازنحوه جبران خسارات ناشی ازاین عدم اجازه ذکر به میان نیامده است.
اصول کلی مذکوردرقانون مدنی درباب مسئوولیتهای قراردادی والزامات بدون قراردادبیشترازهرچیز درباب اموال وحقوق مالی مفید هستند۷.
قانون مدنی درباب خواستگاری ماده ۱۰۳۵ قید نموده که : ((وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند)) وماده ۱۰۳۷ نحوه جبران بخشی ازخسارات مادی ناشی ازبه هم خوردن وعده ازدواج رابیان نموده است ولی درباب خسارات ناشی ازتالمات روحی وعاطفی وکسرحیثیت نامزدهاوخانواده هایشان دراثربه هم خوردن وعده ازدواج سکوت نموده است. به سبب حیاوترس ازآبروریزی غالب این دعاوی به دادگاه کشیده نمی شود وطرف متضررفشارهای روحی واجتماعی رامدتهاتحمل می کند بی آنکه لطمه ای به طرف که بدون علت موجه وصلت معهودرابه هم زده است وارد آید. برای نمونه به یکی ازموارد مطروحه دردادگاه اشاره می وشود۸
دراین پرونده جوانی که بیش ازدوسال به دختری ۲۰ ساله وعده ازدواج داده ولی ازاین امرسرباززده وموجب خودکشی این دخترناامید شده بوددردادگاه شعبه ۱۴۶ کیفری یک تهران به ۹ سال زندان محکوم شد مادردختربه ماموران گفت ازدوسال قبل دخترم باجوانی به نام مهدی آشناست ووعده داده بودکه بادخترم ازدواج خواهد کردولی اوازاین امرسرباززد وموجب شد معصومه دخترم افسرده شود ودرغیاب ما، درداخل حمام منزلمان باریختن نفت به پیکرش خودسوزی کند وقبل ازاینکه بتوانیم به کمکش بشتابیم قسمت وسیعی ازبدنش سوخت وپس ازانتقال به بیمارستان جان سپرددرجلسه محاکمه پس ازدفاع متهم، خانواده معصومه گفت این جوان، باوعده های فریبکارانه خودموجب مرگ دخترجوان ماشده است وازدادگاه خواستند که همه جوانب رادرنظرگرفته وطوری حکم دهند که انتقام فرزندانشان ازاین شخص گرفته شود.
قسمتی ازنظریات احمد نصیری مشاورقضایی دادگاه چنین می باشد
((باتوجه به اوراق پرونده واعترافات مهدی که منطبق باماده ۱۰۲ قانون تعزیرات می باشد وازآنجاکه اعمال متهم موجب مرگ انسانی شده است گرچه باعنوان مباشرت ویامعاونت ویانسبت قانونی نمی توان متهم رامسئوول دانست اماجریحه دارکردن عفت عمومی وایجاد لطمه اخلاق حسنه درجامعه صورت گرفته است، مجازات شلاق برای چنین فردی که عاطفه هاوموازین ومعیارهای اخلاقی یک جامعه ایرانی ومسلمان رااین چنین ساده وزیرپامی گذارداولا. نمی تواند جلوگیرافعال اینده وی دراین باب باشد، ثانیا وجدان جامعه آزرده خواهد شد. ثالثا نسلی برای افراد خانواده معصومه نخواهد بودلذادراین خصوص ماده ۱۱ قانون راجع به مجازات اسلامی مدنظرقرارگرفته ومجازات شلاق تبدیل به حکم زندان زیر۱۰سال شود))
خبرنگارقضایی اطلاعات می افزاید: (( حجت الاسلام پناهی دادرس دادگاه شعبه ۱۴۶ کیفری یک تهران نیزبعد ازمطالعه پرونده ونظریه مشاورقضایی دادگاه مهدی فرزند حسن رابه ۹ سال زندان محکوم کرد))
درست است که وعده ازدواج ایجاد علقه زوجیت نمی کند ولی باسکوت نسبت به جبران خسارات معنوی نباید مشوق کسانی شد که بی عذرموجه وبه خاطرهوی وهوس. توافق انجام شده مبنی بروصلت رابه هم زده وآبروواحساسات دیگران راپایمال می کنند درمواردی مثل موردفوق ، مجازات می تواند نقش چندگانه ای راایفانماید ازیک طرف کیفری برای خلافکارباشد وازطرفی اقدامی تامینی برای پیشگیری به شماررود ودرعین حال باعث تسلی وتشفی خاطرزیان دیدگان گرددوبه این ترتیب بخشی ازخسارات معنوی جبران می گرددوجبران بخشی ازآن بهترازبلاجبران گذاردن این مهم است.
ازجهت قانونی درحال حاضرمی توان ازمفهوم ضمنی ماده ۱۰۳۵ قانون مدنی استفاده نمودکه می گوید: (( طرف دیگر نمی تواند.. ازجهت صرف امتناع ازوصلت مطالبه خسارت نماید)) ..پس اگر صرف امتناع نباشدبلکه جهت امتناع غیرموجه وغیرمتعارف باشد طرف متضررباید بتواند بااثبات غیرموجه بودن امتناع مطالبه کلیه خسارات رابنماید ازحدیث نبوی(( المغروریرجع الی من غیره)) نیزمی توان مددجست۹ وهمان طوری که دراصل چهلم قانون اساسی آمده است: ((هیچکس نمی تواند اعمال حق خویش راوسیله اضراربه غیربه تجاوزبه منافع عممومی قراردهد.))
کمبودهای قانون مدنی درموردراههای جبران خسارت معنوی تاحد زیادی توسط قانون مسئوولیت مدنی ۱۳۳۹ برطرف شده است.
قانون مسئوولیت مدنی
اهمیت این قانون ناشی ازاین مطلب است که به لزوم جبران خسارات معنوی به طرق مادی وغیرمادی تصریح نموده است. به موجب ماده یک این قانون ((هرکس بدون مجوزقانونی عمدا یادرنتیجه بی احتیاطی به جان یاسلامتی یامال یاآزادی یاحیثیت یاشهرت تجارتی یابه هرحق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضررمادی یامعنوی دیگری شود مسئوول جبران خسارت ناشی ازعمل خودمی باشد)) درماده ۳ این قانون، پس ازتاکید برجبران خسارت مادی یامعنوی زیان دیده درماده ۲ ، اختیارتعیین میزان زیان ونحوه جبران آن به عهده دادگاه گذاشته شده است مواد ۹و۱۰ این قانون به امکان جبران خسارت معنوی ازراههای مادی تصریح نموده است به موجب ماده ۱۰: ((کسی که به حیثیت واعتبارات شخصی یاخانوادگی اولطمه وارد می شود می تواند ازکسی که لطمه وارد آورده است جبران زیان مادی ومعنوی خودرابخواهد هرگاه اهمیت زیان ونوع تقصیرایجاب نماید دادگاه می تواند درصورت اثبات تقصیرعلاوه برصدورحکم به خسارت مالی حکم به رفع زیان ازطریق دیگر ازقبیل الزام به عذرخواخی ودرج حکم درجراید وامثال آن نماید)).
باجبران خسارت معنوی بامال وامورمادی مخالفتهایی شده است برای مثال شورای محترم نگهبان دراظهارنظرخودرراجع به طرح قانون مطبوعات گفته است: (( تقویم خسارت معنوی به مال وامرمادی مغایرموازین شرعی است البته رفع هتک وتوهین که به شخص شده به طریق متناسب باآن درصورت مطالبه ذی حق لازم است)) ۱۰ کمیسیون استفتائات ومشاورین حقوقی شورای عالی قضایی(سابق) اعلام داشته که : (( .. مطالبه زیان معنوی فاقد مجوزشرعی است)) ۱۱
درست است که طاهرا درکتب فقها تاآنجاکه تاعصرحاضربه جای مانده است مبحثی تحت عنوان خسارت معنوی وجبران آن به مال دیده نمی شود اماآیا ((عدم ذکر)) به معنی((منع)) است وهرآنچه که درآن نصی نیست درعین اینکه منعی نیزنشده است ذکرآن به معنی مغایرت است؟ شورای نگهبان مصوبات مجلس شورای اسلامی راتحت عنوان ((عدم مغایرت)) الزاما به معنی ((مطابقت)) نیست بلکه به معنی عدم مخالفت صریح است؟ به نظرمی رسد که شق دوم مدنظرباشد زیراباتوجه به مقتضیات زمان ومکان درعصرحاضر، احراز((عدم مغایرت )) کفایت می کند درموردجبران خسارت معنوی بامال نیز، منعی، ظاهرا، درمنابع فقهی نیست بلکه برعکس، بنای عقلا، قاعده لاضرروقاعده لاحرج برلزوم جبران ضررمعنوی دلالت دارند؛ صرف نظرازاینکه ازقانون اساسی جمهوری اسلامی وسایرقوانین ازجمله آیین دادرسی مدنی، جوازاین امربه وضوح استنباط می شود. ازاین گذشته فقیه وحقوقدان درتفاسیرخودنباید ازهدف غایی فقه وحقوق که تعالی مادی ومعنوی وهمه جانبه انسان درجامعه واستقرارعدالت ونظم است غافل مانده وراه حلی راتوصیه وارائه نماید که به زیان زیان دیده باشد.
باتوجه به منابع قاعده لاضرر(اعم ازآیه وحدیث) می توان گفت که این قاعده همه موارد ضرری وقطعا ضررهای معنوی رانیزدربرمی گیرد به نظرامام خمینی تفاوت بین ضرروضراراین است که ضررواضرارومشتقات آنهادر زیانهای مالی یانفس بکارمی رودولی ضراردرموردزیانهای معنوی، ضیق، سختی وحرج بکاررفته است۱۲
آتش زدن مسجد ضراربه دستوررسول اکرم( ص) موید این امراست زیرااین مسجد ضررمادی وارد نمی ساخت وقصد منافقین تلف مال یاصدمه بدنی نبودبلکه قصد مشوش کردن عقاید مسلمانان وتفرقه انداختن وبی اعتبارکردن مسجد قبادرمدینه بود.
همان طورکه پیشترذکرشد درقانون آیین دادرسی مدنی فعلی، به لزوم جبران خسارت معنوی بامال تصریح شده است.
قانون آیین دادرسی مدنی
طبق اصل سی وچهارم قانون اساسی : ((دادخواهی حق مسلم هرفرد است وهرکس می تواند به منظوردادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید)). ولی اگراین حق مسلم مورد سوء استفاده قرارگیردوافرادی به قصد آزاروکسرشان دیگران دعاوی کیفری یامدنی علیه دیگری طرح کنند وبه این ترتیب تامدتی وقت دستگاه قضاوحیثیت دیگران راتضییع نمایند چه می توان کرد؟ اگرقایل شویم که خسارت معنوی فقط ازراه غیرمالی مثلا بایک عذرخواهی جبران می شود مدعیان دروغین درطرح دعاوی کاذب تردید نخواهند کرد.تبصره ماده ۲۲۵ مکررآیین دادرسی مدنی تاحدی به این مطلب توجه داشته است.
به موجب این تبصره:
((چنانچه بردادگاه محرزشود که منظورازاقامه دعواتاخیردرانجام تعهدیاایذاء طرف یاغرض ورزی بوده دادگاه مکلف است درضمن صدورحکم یاقرارمدعی رابه تادیه سه برابرهزینه دادرسی به نفع طرف متقابل محکوم نماید))
همان طورکه درتبصره آمده این امرتکلیف دادگاه است ونیازی به درخواست ذی نفع ندارد.
طبق ماده ۲۷۱ این قانون: ((چنانچه بردادگاه محرزشود که دعوای ثالث باتبانی بایکی ازطرفین دعوابرای اطاله رسیدگی اقامه شده درصورت محکومیت ثالث به بی حقی دادگاه مکلف است علاوه برخسارات قانونی اورابه دوبرابرهزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نماید))
به همین ترتیب طبق ماده ۲۸۱ این قانون درموردجلب ثالث نیزچنانچه بردادگاه محرزشود این امربا((تبانی مجلوب برای اطاله رسیدگی اقامه شده درصورت محکومیت جالب به بی حقی، دادگاه مکلف است علاوه برخسارات قانونی، اورابه دوبرابرهزینه دادرسی به نفع دولت محکوم نمایدا)).
قوانین حقوقی دیگری نیزوجوددارند که درآنهامی توان مصادیق خسارات معنوی راپیداکرد مثل قانون حمایت حقوق مولفان ومصنفان وهنرمندان یامقررات مربوط به مطبوعات ومقررات مربوط به سوء استفاده ازعلامت تجارتی ، اسم تجارتی،‌طرحهاومدلهای صنعتی وحق مخترع که چون ذکرجزئیات هرکدام مقاله مستقلی رامی طلبد ازبحث درآنهاصرف نظرشده وحال به ذکرمصادیق مهم این مبحث درقوانین کیفری می پردازیم.
قوانین کیفری
۱.قانون آیین دادرسی کیفری وقانون مجازات عمومی
طبق بند ۲ ماده ۹ این قانون: ((ضرروزیان معنوی که عبارت است ازکسرحیثیت یااعتباراشخاص یاصدمات روحی)) توسط مدعی خصوصی قابل مطالبه است.
برخلاف ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری که اقسام ضرروزیانهای قابل مطالبه ناشی ازجرم رابرشمرده است درلایحه آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورکیفری که درکمیسیون امورقضایی وحقوقی مجلس دردست بررسی است درمواد۲و۸ به طورکلی ضرروزیان ناشی ازجرم را بدون ذکراقسام آن قابل مطالبه دانسته است ۱۳ این عدم تفصیل باتوجه به سوابق گذشته که بیان شد این شبهه رابه ذهن می آورد که به موجب این لایحه زیان معنوی قابل مطالبه نیست.
طبق ماده ۲۱۲ مکررقانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴ ، هرکس مرتکب یکی ازجرمهای مذکوردرماده ۲۰۷و۲۰۸ و۲۰۸ مکررو۲۰۹ این قانون گردد(جرایم مربوط به عفت واخلاق عمومی وتکالیف خانوادگی) ((علاوه برمجازات مقرربه تادیه خسارات معنوی مجنی علیه که درهرحال کمتراز۵۰۰ ریال نخواهد بودمحکوم می شود))
به نظرمی رسد که این ماده اکنون نیزقابلیت اجرادارد زیراطبق ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی(( کلیه قوانین مغایربااین قانون ملغی است)) وماده فوق که اشاره به جبران خسارت معنوی به صورت مال دارد ازمبحثی باب سخن گشوده است که مربوط به مسئوولیت مدنی است بنابراین بامسئوولیت کیفری مانعه الجمع نیست وقاضی می تواند مثلا علاوه برحکم به حد زنا، مرتکب رابه جبران خسارات معنوی بامحکوم نمودن به پرداخت مال، الزام نماید.
درست است که معنویات رانمی توان باپول ارزیابی کرد ونمی توان دقیقا گفت که حیثیت برباد رفته چند تومان می ارزد ویااینکه غم ازدست رفتن فرزند برای مادر چقدرقیمت دارد. بشرازاین محاسبه عاجز است وعقل سلیم می گوید که این گونه خسارات معنوی قابل ارزیابی به پول نیست ولی همان عقل سلیم می گوید که اگر قرارباشد درموردزیانهای معنوی متجاوزبایک عذرخواهی ازچنگال قانون برهد این امرترحمی است وتشویقی است برای پلنگان تیزدندان وستمی است برگوسفندان دنیای خاکی جهان محدودیت است ودست بشربرای اجرای عدالت مطلق کوتاه است ولی باید حتی الامکان ازمقدورات موجوددراین جهان مادی برای اجرای عدالت هرچند نسبی وناقص مددجست پول می تواند آثارزیانهای مالی فعلی وآتیه ناشی ازخسارات معنوی راجبران کند پول می تواند تاحدی موجب رضایت خاطروتسلی زیان دیده معنوی شود که می بینند که جامعه درمقابل ظلمی که برآنها رفته سکوت ننموده وازهمه امکاناتش استفاده نموده است وبه این ترتیب بخشی ازخسارات معنوی ازراه مادی جبران می شود. الزام به پرداخت مال می تواندمتجاوزین به حقوق افراد راکه انگیزه ای جزجلب منفعت نامشروع ندارند پشیمان نموده وحداقل الگوی تشویق آمیزی برای آنهاکه بالقوه درپی کسب منفعت ازهرراهی هستند، نباشد.
استادسید حسن امامی دراین باره می نویسد: ((چون محکومیت زیان زننده به پرداخت مبلغی موجب تشفی وتسکین خاطراو[زیان دیده] می گرددوتنبیه مرتکب رانیزدربردارد منطق اجتماعی آن رامی پذیرد ۱۴.
دادگاههای کیفری گاهی تقاضای جبران معنوی راپذیرفته اند شعبه ۱۸۱دادگاه کیفری ۲ تهران دردادنامه ۲۵۲- ۲۵۱-۱۰/۲/۱۳۶۲ درمورداسناد باکره نبودن همسر، شوهررابه پرداخت مبلغ سیصد هزارریال بابت ضرروزیان معنوی دروجه خواهان(زن) محکوم کرده است.۱۵
باتوجه به ویژگیهای ((دیه)) امکان مطالبه یاعدم امکان مطالبه جبران خسارت زاید بردیه ، ازجمله مباحث مهم حقوق موضوعه است مختصرا به آن می پردازیم.
۲.دیات
ماده ۲۹۴ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ دیه راچنین تعریف کرده است ((دیه مالی است که به سبب جنایت برنفس یاعضوبه مجنی علیه یابه ولی یااولیای دم اوداده می وشد)) سئوال اساسی دراین بخش این است که ایا دیه باجبران خسارت معنوی قابل جمع است وآیا اصولا می توان زاید بردیه مالی مطالبه نمود؟ پاسخ به این پرسش وابسته به شناخت ماهیت دیه است اگردیه مجازات مالی تلقی گرددبامسئوولیت مدنی قابل جمع است ولی اگردیه جبران خسارت تلقی شود جمع آن باجبران خسارت دیگری ازراه مسئوولیت مدنی احتیاج به استدلال قوی دارد ازنگاه اول به ماده ۲۹۴ فوق برمی آید که دیه مجازات نیست؛ زیرامالی است که نه به بیت المال بلکه به مجنی علیه یابه ولی یااولیای دم اوداده می شوددیه جبران خسارت است یعنی شارع کلیه خسارات احتمالی وارده برمجنی علیه رامحاسبه کرده ودربرابرآن مالی قرارداده است که به نظرشارع مقدس جبران خسارات رامی نماید دیکی ازاستفتائاتی که ازامام خمینی شده است صریحا به ماهیت دیه اشاره شده است که نظربه اهمیت نتیجه حاصله عینا نقل می شود.
سئوال (( منظوراز((ارش)) و((حکومت)) جیست؟ اگرهدف تقویم انسان صحیحا ومعیبا واخذ مابه التفاوت است ، درجهان امروزبخصوص درایران اسلامی مملوکی نیست تااینکه انسان جزرامملوک فرض کنیم وسپس مابه التفاوت رابگیریم واگر منظورچیزدیگری است ویاهم اکنون فرض مذکورمتصوراست باتوضیح بیشتر، مساله رابیان فرمایید.
جواب درهرموردی که تقدیرشرعی برای جنایت نباشد درآنجاارش ثابت است که عبارت ازمقداری ازدیه نفس به نسبت تفاوت بین قیمت صحیح ومعیب است وحکومت دراین موارد به همان معنی ارش است واگر بافرض کردن حرراعبد نتوان قیمت صحیح ومجروح رابه دست آورد باید قاضی باامربه تصالح یاباتعیین مقدارمالی به عنوان دیه یاباتعزیرجانی نزاع راخاتمه بخشد وغائله فسادراازبین ببرد)) ۱۶
وقتی انسان حرباعبد مقایسه می شود دراین مقایسه مسلما لطمات معنوی وارد به حزنیزمدنظربوده است صاحب عبد فقط می تواند جبران زیانهای مادی وارده رابخواهدوبرای عبد به لحاظ مملوک بودن نمی توان تصورزیانهای معنوی رانمود ولی نادیده گرفتن لطمات غیرمالی به انسان حربه منزله عبد فرض کردن حراست واین بافرض مساله منافات دارد. صدمات جسمی دارای دوبعد مادی ومعنوی اند ودیه باتوجه به مالی بودن آن جبران زیانهای مالی وبخشی اززیانهای معنوی که قابل جبران بامال است رادربرمی گیرد.بنابراین به نظرمی رسد که زیان دیده نمی تواند مبلغی به عنوان مسئوولیت مدنی دریافت دارد زیرادرمقایسه حزوعبد، ملحوظ داشتن جبران خسارات وارده به شخصیت حردردیه لازمه حریت حراست دیوان عالی کشوردررای اصراری خود(۱۰۴-۱۴/۹/۱۳۶۸) بااین استدلال که دادگاه درحکم خودمقداردیه رامعین نموده است. بنابراین دعوای ضرروزیان وارده به شخص مزبوربرای همین جرم تحت عنوان دیگری غیرازدیه فاقد مجوزمی باشد: بامطالبه ضرروزیان ناشی ازجرم علاوه بردیه مخالفت نموده است.۱۷
جبران خسارت معنوی گاه به نحوغیرمادی ویاازراه مادی ویاترکیبی ازاین دواست آنچه دربالا ذکرشد درباره راه جبران خسارت معنوی ازراه مالی بود واین امرمنافاتی باطرق غیرمالی ندارد. مصدوم می تواند علاوه بردیه جبران زیانهای معنوی خودراازطریق غیرمالی مثل عذرخواهی، درج درجراید وامثال آن بخواهد واین امرمال نیست که زاید بردیه محسوب شود.
ولی اگرخسارات وارده برمجنی علیه زاید بردیه باشد واین امرهم به اثبات برسد آیا می توان به استناداینکه زاید بردیه چیزی نیست مابقی خسارت رابلاجبران باقی گذاشت؟حال آنکه بنای عقلاءقاعده لاضرر، قاعده لاحرج وقاعده تسبیب جهت اثبات لزوم جبران خسارت زاید بردیه قابل استناد است۱۸. ازاین گذشته اگرزیان دیده مطالبه دیه نکند وازهمان ابتداجبران خسارات وارده رابرمبنای مسئوولیت مدنی بخواهد خواهد توانست بااثبات زیان وارده مبلغی مازاد بردیه، دریافت نماید درحالی که اگر مطالبه دیه کند، مازاد برآن بلاجبران خواهدماندواین نتیجه غیرمنطقی است.
شعبه ۲۸ دادگاه حقوقی یک تهران دردادنامه ۷۰/۹۲-۱۷/۷/۷۲ دریک تصادف رانندگی که مصدوم مبلغ ۶۲۰ هزارریال بابت دیه دریافت داشته بودباارائه نظرکارشناس که میزان هزینه درمان ومعالجه وی(خواهان) راکه مستقیما به سبب تصادف ایجاد شده بود، به مبلغ دومیلیون ریال تعیین نموده بود،حکم نموده است که: ((محکومیت وی به پرداخت دیه رافع مسئوولیت وی درجبران باقیمانده ضرروزیان وارده به خواهان به لحاظ عدم تکافوی دیه برای هزینه درمان ومعالجه صدمات وارده نخواهدبودبنابراین دادگاه خواهان رادردعوای مطروحه ذی حق تشخیص وبه استنادمواد ۱و۳ قانون مسئوولیت مدنی حکم به محکومیت خوانده به پرداخت مبلغ یک میلیون وسیصد وهشتادهزارریال بابت باقیمانده هزینه درمان ومعالجه درحق خواهان صادرواعلام می نماید)) ۱۹.
این رای هرچندکه منطقی است ولی به نظرمی رسد که بافلسفه دیه منافات داشته باشد هدف ازدیه تعیین مبلغی معین است که این مبلغ تمامی خسارات وارده به مجنی علیه راازهرجهت جبران می نماید.بدون آنکه زیان دیده نیازبه اثبات میزان خسارت وارده ومثلا فاکتورهای بیمارستان داشته باشد اگرباتوجه به تورم وافزایش هزینه ها، درمواردی دیگردیه تکافوی خسارت وارده راننماید بایدمیزان دیه رابالابردتازیان دیده نیازی به طرح دعوای مجددحقوقی واثبات خسارات زاید بردیه نداشته باشد. به نظرمی رسد که بازماندگان متوفی می توانندعلاوه بردیه جبران خسارات معنوی ناشی ازجرم راکه غالبا غم وصدمات روحی ناشی ازفقدان یکی ازاعضای نزدیک فامیل است وبه پول هم ارزیابی شده است دریافت نمایند این امرزاید بردیه شمرده نمی شود زیرابازماندگان جبران خسارات معنوی وارده برخودرا، که مستقل ازخسارات وارده برمجنی علیه است، دریافت می نمایند. درجریان شلیک موشک ازسوی ناوگان امریکا به سوی یک هواپیمایی مسافربری ایران وکشته شدن دههامسافربی گناه امریکاپذیرفت که مبلغی رابه عنوا ن دیه وخسارت به بازماندگان هواپیمای ساقط شده پرداخت نماید. وراث نیمی ازخسارت ودیه رابه عنوان ارث ونیمی دیگررابه عنوان خسارت معنوی دریافت کرده اند.۲۰
۳-حدود.
طبق ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ ((حد، به مجازاتی گفته می شود که نوع ومیزان وکیفیت آن درشرع تعیین شده است))
بنابراین حدکیفراست وهدف ازآن جبران خسارت نیست اجرای حدنمی تواند مجنی علیه رانه ازحیث جسمی ونه ازحیث روحی وشان اجتماعی به حال اولیه برگرداند ونمی تواند جبران کننده زیانهای وارده بروی باشد بنابراین علاوه برحد، حکم به جبران خسارت طبق ماده ۲۱۲ مکررقانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ یاقانون مسئوولیت مدنی ۱۳۳۹ باعنایت به بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری بلااشکال است.
دربین حدود، حدقذف ۲۱ ویژگیهایی دارد که باسایرحدودمتفاوت است به موجب تبصره ۱ ماده ۱۴۰ قانون مجازات اسلامی اجرای حدقذف منوط به مطالبه مقذوف است.
طبق ماده ۱۴۵ این قانون: (( هردشنامی که باعث اذیت شنونده شود ودلالت برقذف نکند مانند اینکه کسی به زنش بگوید توباکره نبودی موجب محکومیت گوینده به شلاق تا۷۴ ضربه می شود))
ازمجموعه این مواد وسایرمواد مذکوردرباب پنجم قانون مجازات اسلامی ( مواد۱۳۹تا۱۶۴) چنین برمی آید که هدف ازحد قذف صرفا کیفردادن قذف کننده نیست بلکه تشفی خاطروجلب رضایت روحی قذف شونده نیزازاهداف این حداست مجازات قذف کننده موجب بری شدن قذف شونده ازنسبتهایی است که به ناروابیان شده است، واین امربخشی اززیانهای معنوی وارده راجبران می کند.
این حدواحکام مربوط به ارتدادوسب النبی تلاش شارع راجهت حفظ اعتباردین وشخصیت والای رسول خداوائمه نشان می دهد مجازات مرتکب دراین موارد علاوه برکیفرمرتکب باعث تنبه دیگران (اقدام تامینی وتربیتی) شده ودرعین حال بخشی اززیانهای وارده راجبران می سازد. بنابراین همان طورکه قبلا ذکرشد، عدم ذکرعنوان خسارت معنوی دریک کتاب فقهی به معنی عدم توجه به آن نیست مصادیق توهین، افترا، هتک حرمت.. وبسیاری ازگناهان صغیره وکبیره جزئی ازخسارات معنوی راتشکیل می دهند.
۲.قصاص
به موجب ماده ۱۴ قانون مجازات اسلامی((قصاص، کیفری است که جانی به آن محکوم می شود وباید باجنایت اوبرابرباشد)).
بنابراین قصاص کیفراست وهمچون همه کیفرهاهدف اصلی آن جبران خسارت نیست مجنی علیه یاولی دم می تواند قصاص کند یاازآن صرف نظرکند ودیه بخواهد درصورتی که دیه جایگزین قصاص شود، همان طورکه دربخش دیات بحث شد علی الاصول مجنی علیه نمی تواند دوباره خسارت بگیرد چه این خسارت ازلحاظ مادی باشد یاخسارات معنوی که به نحومادی درخواست جبران آن می شود ولی مطالبه جبران زیانهای معنوی که به نحومادی درخواست جبران آن می شود. ولی مطالبه جبران زیانهای معنوی به طریق غیرمالی بادیه منافات ندارد.
اکنون این پرسش مطرح است که آیا می توان علاوه برقصاص خسارت معنوی رانیزمطالبه نمود؟ درابتداچنین به نظرمی آید که قصاص کیفراست وهرچند که حق الناس است ولی هدف ازآن رفع زیان نیست بلکه برای تضمین حیات جامعه وحفظ منافع عمومی است .((لکم فی القصاص حیوه یااولی الالباب)).
بنابراین قصاص بامسئوولیت مدنی منافاتی ندارد این استدلال باروح قانونگذاری جزای اسلامی منافات دارد:‌زیرالازمه قصاص این است که مجرم دیگر ملزم به پرداخت مبلغی به عنوان دیه نیست واگربرسردیه توافق شد دیگر حق قصاص ساقط می شود پس این دوعلی الاصول مانعه الجمع هستند وتحمیل هردوبرخلاف روح حقوق جزای اسلام است حال اگر علاوه برقصاص بتوان مثلا به موجب ماده ۵ قانون مسئوولیت مدنی زیان حاصله ازسلب قدرت کارکردن ویابه استناد ماده یک این قانون درخواست مبلغی رابه عنوان جبران حیثیت ازدست رفته خودنموددرواقع هم قصاص اجراشده است وهمه دیه اخذشده است منتهی تحت عنوان مسئوولیت مدنی وماهیت دیه هم چیزی جزجبران خسارت مادی ومعنوی وارده به نحومالی نیست.
درواقع مجنی علیه یاولی دم اگرخواهان جبران زیان وارده برخودهستند باید ازقصاص صرف نظرکنند درغیراین صورت باقصاص مرتکب، دیگراخذمبلغی بدون رضایت وی، مجوزقانونی ندارد هرچند که تحت عنوان دیه نباشد وتحت عنوان مسئوولیت مدنی قرارگیرد.
قصاص هم مثل دیه باطریق غیرمادی جبران خسارت معنوی مثل الزام به عذرخواهی ودرج درجراید منافاتی ندارد.
اگردرقوانین کیفری اسلام دقت کنیم می بینیم که دربسیاری ازموارد وارد کردن خسارت معنوی به کسی که حقوق فرد وجامعه رازیرپاگذارده است ،بخشی ازاهداف مجازات راتشکیل می دهد . آنچه که ازقطع ید دردآورتروموثرتراست سرشکستگی دائمی درپیش مردم است. مجازاتهایی مثل شلاق یاتراشیدن موواجرای مجازات درانظارجنبه رسواگری قوی دارند.
یکی ازاصحاب رسول خدا(ص) گرفتارهمسایه ای بداخلاق ومردم آزادرشده بود.شکایت پیش پیامبر(ص) برد.ایشان توصیه نمودتاباخوشخویی ومدارادراصلاح اخلاق همسایه اش بکوشد. تلاش صحابی موثرواقع نشد وهمسایه مغروربرخشونت خودافزود.باردیگر که شکایت پیش پیامبربرد، وی دستوردادتاصحاب اسباب ووسایل خانه اش رابیرون آورد ودررهگذرمردم بگذارد. پس ازاجرای این دستور، عابران گرداوجمع شدند وچون شکایت اوراشنیدند سیل نفرین واظهارتنفربرهمسایه تجاوزکارش جاری ساختند همسایه متجاوزکه دید وجهه اش درانظارعمومی لکه دارمی شود باشرمندگی به سوی همسایه شاکی رفت وسرورویش رابوسیدوباعذرخواهی فراوان کمک کرد که اثاثیه اش رابه خانه ببرد وازآن پس باکمال مهربانی باوی رفتارکردودیگرکسی شکایتی ازوی نشنید۲۲.
۵.تعزیرات
درقانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات ومجازاتهای بازدارنده... مصوب ۱۳۷۵ مواردی اززیانهایی که اساسا معنوی هستند جرم تلقی شده ومجازاتهایی برای آنهادرنظرگرفته شده است مثل اهانت به مقدمسات مذهبی وهتک حرمت اشخاص ماده ۶۰۸ این قانون برای((توهین به افراد ازقبیل فحاشی واستعمال الفاظ رکیک چنانچه موجب حدقذف نباشد مجازات شلاق تا۷۴ ضربه ویاپنجاه هزارتایک میلیون ریال جزای نقدی )) مقررنموده است.
بنابراین مقننن به مصادیق کوچک خسارت معنوی مثل استعمال الفاط رکیک توجه داشته وآن راجرم دانسته است.
فاش ساختن اسرارمردم بخصوص ازطرف کسانی که به مناسبت شغل خودبرجزئیات زندگانی افراد آگاهی می یابند می تواند حیثیت واعتباراشخاص رالکه دارسازد ماده ۶۴۸ قانون مجازات اسلامی افشای اسرارمردم رابرای اطباء جراحان وماماهاوداروفروشان وکلیه کسانی که به مناسبت شغل یاحرفه خودمحرم اسرارمی شوند جرم شناخته است.
این کیفرهابامسئوولیت مدنی قابل جمع است، رفع زیانهای معنوی یامادی مجازات نیست تاباتعزیرات منافات داشته باشد. مسئوولیت مدنی یک واقعه حقوقی است که به موجب آن زیان زننده موظف به جبران خسارت وارده برزیان دیده است بنابراین درصورت وارد آمدن زیان، بزهکارعلاوه برمسئوولیت کیفری باید بارمسئوولیت حقوقی خودرانیزطبق ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری وقانون مسئوولیت مدنی بردوش کشد.
روابط بین المللی
هردولت مستقل درجامعه بین المللی احترام واعتباری دارد که ناشی ازاستقلال وموجودیت ملی وشخصیت بین المللی وارزشهای تاریخی اواست بنابراین دولتهای دیگر واتباعشان باید ازارتکاب اعمالی که به این احترامات وشئوون لطمه می زند واحساسات ملی ومذهبی یک ملت راجریحه دارمی کند خودداری نمایند. این خسارات گاه موجب بروزحوادث ناگواروغیرقابل انتظاری درروابط بین المللی می گردد(مثل جنگ) اعمالی که موجب وارد آمدن خسارت معنوی به یک دولت می گرددازجرایم بین المللی است که دولت متخلف موظف است به وسایل مقتضی رضایت دولتی راکه به اوتوهین شده است جلب نماید.
اعمالی که مستقیما توهین به دولت تلقی می شود عبارتند از: توهین به رئیس کشورویامقامات دیگر، نقض تمامیت ارضی ، درایی یاهوایی، حمله به نمایندگی سیاسی وکنسولی، توقیف وبازدید کشتی ویاحمله به آن، توهین به پرچم ویاعلایم رسمی وبه طورکلی هرعملی که به مقدسات وآنچه مورداحترام یک دولت است لطمه بزند.۲۳
توهین وخسارت معنوی غیرمستقیم به یک دولت عبارت است از: اعمال خلاف قانونی که برضد اتباع اودریک کشورخارجی به عمل می آید مثل توقیف غیرقانونی واخراج تبعه خارجی، ضرب وجرح ویاقتل خارجی، توقیف غیرقانونی دارایی خارجی اعم ازشخص حقیقی یاحقوقی.
تفکیک بین خسارت معنوی مستقیم وخسارت معنوی غیرمستقیم درروش جبران آنهانیزموثراست. جبران خسارت غیرمستقیم متضمن یک عنصرمادی است یعنی دولت مدعی علیه باید خسارات مالی وارده به تبعه خارجی راجبران نماید.گاه دولت مرتکب جرم به دولت متبوع خنسارت دیده اطمینان می دهد که درآینده نظیرهمان جرم واقع نخواهد شد . درجرایم وخسارات معنوی مستقیم، عنصراصلی، جلب رضایت دولت خسارت دیده است این امربه وسایلی مثل معذرت خواهی کتبی یاشفاهی، ابرازتاسف، ادای احترامات رسمی به پرچم ، اعزام هیات مخصوص و.. می باشد.خسارت معنوی مستقیم گاه باخسارت مادی همراه است مثل شکستن دروپنجره سفارت خارجی ، آتش زدن ماشین یامحل سکونت مامورین سیاسی ونظایرآن درچنین مواردی دولت مرتکب جرم باید خسارات معنوی ومادی هردوراجبران کند سوابقی وجوددارد که دولتهابرای جبران خسارت معنوی مستقیم که متضمن هیچ گونه ضررمادی نبوده است ضمن تقاضای معذرت خواهی یک واحد کوچک پول هم به عنوان سمبل مطالبه کرده اند. درقضیه توقیف دوکشتی فرانسوی به نامManuba یاCarthage که دردریای مدیترانه توسط نیروی دریای ایتالیا صورت گرفته بود یکی ازموارد مورد تقاضای وکیل دولت فرانسه درمقابل دیوان داوری لاهه مبلغ یک فرانک سمبولیک بابت خسارت معنوی ناشی ازبی احترامی به پرچم فرانسه دردریابود. البته یکصد هزارفرانک نیزبابت جبران خسارت معنوی وسیاسی ناشی ازنقض قواعدحقوق بین المللی دریایی ونیزنقض قراردادهای دوجانبه بین فرانسه وایتالیا درخواست شد.
بی احترامی به رئیس کشورخارجی توهین تلقی وازجرایم بین المللی است زیرارئیس کشورنماینده ومظهرموجودیت بین المللی آن کشوراست عدم جبران خسارت معنوی ناشی ازآن ممکن است روابط دودولت رابرای مدتهاتیره نماید طبق ماده ۵۱۷ قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب سال ۱۳۷۵ ((هرکس علنا به رئیس کشورخارجی یانماینده سیاسی آن که درقلمروخاک ایران وارد شده است توهین نماید به یک تاسه ماه حبس محکوم می شود مشروط به اینکه درآن کشورنیزدرموردمذکورنسبت به ایران معامله متقابل بشود))
دراین ماده صراحتا پیش بینی جبران خسارت معنوی نشده است وفقط مجازات مرتکب ذکرشده است هرچند که یکی ازاهداف مجازات توهین کننده جلب رضایت دولت موردتوهین است . به هرحال عرف دیپلماتیک معذرت خواهی راالزامی می داند.
نقض مصونیت محل نمایندگیهای سیاسی وکنسولی خارجی که طبق قراردادوین ۱۹۶۱ مصون ازتعرض بوده وتحت حمایت وحفاظت دولت پذیرنده هستند، خسارت معنوی به آن دولت است. درریداد اشغال سفارت امریکادرتهران (۳ آبان ۱۳۵۸) که به مرکزی برای برنامه ریزی جهت اخلال درنظام جمهوری اسلامی ایران تبدیل شده بود؛ امریکا بااستناد به کنوانسیونهای بین المللی ایران رامتهم به نقض مصونیت محل نمایندگی سیاسی خودمی نمود. ولی باتوجه به اینکه به موجب بند۱۱ ماده ۳ بیانیه کلی الجزایردولت امریکامتعهد گردید که فورا تمام ادعاهایی راکه دراین باره دردیوان دادگستری بین المللی مطرح کرده بود پس بگیرد ودرآینده نیزادعایی دراین باره نداشته باشد ونیزتعهد امریکابه عدم مداخله درامورداخلی ایران می توان نتیجه گرفت که امریکا خودبه طورضمنی پذیرفته است که تاعمال سفارتخانه سابقش کاملا ازحدودعرف دیپلماتیک خارج بوده است بی احترامی به پرچم وعلایم رسمی یک دولت توهین به آن دولت تلقی می شود. مصادیق خسارات معنوی درحقوق بین الملل حصری نیست .شورای امنیت سازمان ملل متحد درقضیه روبدن آیشمن(جنایکارنازی) توسط مقامات اسرائیل ازآرژانتین، ودرنتیجه لطمه به حاکمیت سرزمین کشورمذکور، این دولت راملزم ساخت که رضایت خاطرکشورآرژانتین رافراهم کند باوجودی که درخسارات معنوی وارده به دولتها، راههای جبران غیرمادی متداول ومورد توجه دولتهاست ولی ازنقش عمده پول دراین مورد نباید غافل بود.دیوان دائمی داوری دررای مورخ ۱۱ نوامبر۱۹۱۲ درقضیه پرداخت غرامات جنگی ازسوی ترکیه به رسیه می گوید: ((مسئوولیتهای گوناگون کشورهااختلاف اساسی بایکدیگر ندارندومعمولا کلیه آنهاباپرداخت مبلغی پول رفع شده ویاممکن است رفع شود))۲۴
اظهارپوزش به طورشفاهی یاکتبی که به صورت ساده یاباطی تشریفات است، اظهارتاسف، ادای احترام به پرچم ، اعزام هیات فوق العاده ویافرستاده ویژه، ادای توضیحات، تقبیح عمل خلاف قانون ، تنبیه مرتکب عمل خلاف، دادن اطمینان برای آینده۲۵ انجام تحقیقات ، ازجمله راههای جبران خسارات معنوی به روش غیرمالی درصحنه بین المللی است.
نتایج
حقوق خصوصی، صرفا حقوق حاکم براموال وحقوق مالی نیست بلکه به صیانت حقوق مربوط به شخصیت نیزتوجه دارد ووظیفه دادگاههااست که به این امربه نحومطلوب جامه تحقق بپوشند.خسارت معنوی یعنی وارد شدن ضررهای غیرمادی به حقوق غیرمالی ومالی شخص.
باتوجه به منابع قاعده لاضررمعنوی دراسلام مشروعیت ندارد وباید جبران شود ومنعی ازسعی درجبران خسارت معنوی باپول دیده نمی شود.
مصادیق وراههای جبران خسارات معنوی رامی توان درقوانین حقوقی ونیزکیفری یافت.
حکم به جبران خسارت معنوی باکیفرتعزیرقابل جمع است درکیفرحد نیزمی توان حکم به جبران خسارات معنوی وارده ازطریق مالی یاغیرمالی، نمودذ.
چون ((دیه)) مجازات نیست بلکه جبران خسارت معنوی ومادی صدمه های بدنی است، مطالبه مادی خسارت معنوی، زاید بردیه علی الاصول امکان پذیرنیست ولی جبران خسارت معنوی به روشهای غیرمالی بلااشکال است.
جبران خسارت معنوی به نحومالی باقصاص قابل جمع نیست ولی به نحوغیرمالی ویاباتغزیرمرتکب بلااشکال است.
خسارت معنوی چنانچه ضررمادی به همراه داشته باشد باید به نحومالی جبران گرددولی ضررهای معنوی ناشی ازاین گونه خسارات، حسب مورد به نحومالی یاغیرمالی یاترکیبی ازاین دوباید سعی درجبران شود.
درخاتمه باید گفت که این مقاله بردونکته تاکیدمی ورزد:
۱.اهمیت فراوان لزوم جبران خسارات معنوی.
۲.لزوم سعی درجبران آن ازهرطریق ممکن من جمله راه مالی.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

گفتمان فقهی و جرم انگاری در حوزه جرائم علیه امنیت ملت و دولت

 

چکیده

اقتضای جامع بودن دین اسلام، داشتن برنامه برای زندگی اجتماعی بشر است. فقیهان اسلام عهده دار بیان برنامه و روش اسلام در تمام جنبه های زندگی بشر بوده اند. ایجاد و استقرار نظم و امنیت از مقوله های مهمی است که علمای اسلام به بیان برنامه شریعت برای تأمین آن پرداخته اند. گفتمان فقهی و نحوه بازتولید مستندات شرعی در جرم انگاری و شیوه پاسخ دهی به جرائم علیه امنیت تأثیر گذار بوده است. در این نوشتار کارکرد گفتمان فقهی و بحث های دانشمندان مسلمان در جرم انگاری در حوزه جرائم علیه دولت و ملت بررسی شده است.

واژگان کلیدی: جرم انگاری، فقه سیاسی، جرائم علیه امنیت ملت، جرائم علیه امنیت دولت، محاربه و افساد فی الارض، بغی


 

مقدمه

جرم انگاری را می توان فرایندی نامید که به موجب آن قانون گذار با در نظر گرفتن هنجارها و ارزشهای اساسی جامعه و با تکیه بر مبانی نظری مورد قبول خود، فعل یا ترک فعلی را ممنوع و برای آن ضمانت اجرای کیفری وضع می کند. (آقابابائی، 1384: 12) بر این اساس، جرم انگاری امری پسینی و مبتنی بر علوم زیر ساختی همچون فلسفه حقوق، فلسفه سیاسی و علوم اجتماعی است. به عبارت دیگر، جرم انگاری مبتنی بر مبانی نظری مورد قبول حکومت یا قدرت سیاسی است (نجفی ابرندآبادی، 1373: 156) و با توجه به نگرش ایدئولوژی حاکم به انسان و سرشت او و مفاهیمی همچون آزادی، عدالت، قدرت و امنیت، رفتاری گزینش می شود و برای آن ضمانت اجرای کیفری مقرر می گردد. در نظامهای سیاسی دینی که حقوق کیفری آنها متأثر از آموزههای مذهبی و وحی الهی است، جرم انگاری در حوزه ارزشهای اساسی دین، به معنای بیان، اعلام و قانون گذاری کیفری در باره جرائم و مجازاتهای شرعی خواهد بود.

در میان علوم پیشینی مؤثر در جرم انگاری و به ویژه در جرم انگاری جرائم علیه دولت و حکومت، نقش فلسفه سیاسی از سایر علوم برجسته تر است و معمولا جرم انگاری در این حوزه ها متأثر از فلسفه سیاسی غالب بوده است. ((Ingraham, 1979 :314 ( در حوزه تمدن و شریعت اسلام، فلسفه سیاسی حضور قابل اعتنایی نداشته و به عقیده برخی صاحب نظران (Rosenthal به نقل از فیرحی، 1382 :27) بیشترین آثاری که در دوره اسلامی در باب سیاست و حکومت تدوین شده، در قالب سیاست نامه ها و شریعت نامه ها (فقه سیاسی) است که از زاویه نصوص دینی و شرعی به امر سیاست و حکومت می پردازند. با این توضیح، بدیهی و روشن است که حقوق اسلام با نظریات فقهی توسعه و گسترش یافته است و فقیهان مسلمان در هرعصر و زمان با پاسخگویی به مسائل و موضوعات مطرح در زمان خویش به گسترش و تعمیق آن پرداخته اند. نظریات فقهی و مباحث فقیهان مسلمان، ضمن اینکه براساس اصول راهنمای اسلام یعنی کتاب و سنت طرح ریزی شده، تاریخی و متأثر از شرایط زمان و مکان بوده است.

مسئله سیاست و حکومت و نظم و امنیت جامعه اسلامی از موضوعاتی است که مورد توجه فقیهان و علمای مسلمان بوده است و علما در تعامل مستمر با حاکمان، به گسترش فرهنگ، زبان و گفتمان خاص خویش مبادرت کرده اند. اگر امر حکومت وسلطنت در اکثر اوقات در دست علما نبوده، آنان در حوزه شرع و قانون همیشه خود را به عنوان نمایندگان دین و مذهب، صاحب صلاحیت می دانسته اند و معمولاً حاکمان و سلاطین با این نقش و کارکرد علما تا زمانی که به حکومت آنها آسیبی نرساند و به خصوص اگر مشروعیت دهنده به حکومت آنها باشد کنار آمده اند و به جز در موارد نادری همانند دوران مأمون عباسی که می خواست این نقش را هم از علما بگیرد و با تشکیل «محنه» و ریاست بر آن حاکمِ فقیه باشد (ابن کثیر، 1408 :298)، جنبه های شرعی و قانونی و مقام قضاوت و امور حسبی معمولاً در دست فقیهان قرار داشته است.

با توجه به اینکه خلفا و سلاطین حاکم در سرزمینهای اسلامی تلاش می کردند مشروعیت حکومت و اقداماتی را که در مسیر حفظ نظم و امنیت جامعه و حکومت انجام می دهند با مستندات شرعی قوام بخشند، گفتمان فقهی در این حوزه ها، هم نقش فقه و فقیهان در حکومت را پوشش می داد و هم شهروندان سرزمینهای اسلامی را به اطاعت و انقیاد از دستورها و قوانین مورد نظر حاکمان متقاعد می کرد.

با اذعان به اینکه آموزه های فقهی در مسیر امنیت اقتصادی، اجتماعی, روانی، فرهنگی و سیاسی جامعه اسلامی کارکردهای ویژه خویش را داشته و جرائم و مجازاتهای اسلامی به منظور حمایت از دین، عقل، نسل، جان و مال به عنوان مصالح مورد نظر شریعت تبیین شده است (غزالی، 1417 :174)، موضوع بحث در اینجا بررسی اجمالی جرم محاربه و بغی به عنوان شاخص ترین جرائم علیه امنیت ملت و دولت است. «محاربه و افساد فی الارض» و مقررات راجع به «بغی» در اسلام از مباحث مهمی است که اولی در حوزه جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی شهروندان کشور اسلامی و دومی در حوزه جرائم علیه موجودیت دولت اسلامی، در منابع فقهی مورد بحث قرار گرفته است. علی رغم وجود دلایل و مستندات شرعی مستقل در خصوص محاربه و بغی در منابع معتبر اسلامی، در برهه هایی از تاریخ نوعی امتزاج و آمیختگی در مباحث راجع به محاربه و بغی و برداشت و بازتولید ادله شرعی راجع به آنها در گفتمان فقیهان اسلامی مشاهده می گردد که از قضا این ابهام و اختلاط بحثها با توجه به آثار و تبعات خاص خود، مورد اقبال حکومتهایی قرار گرفته که تمایل داشته اند با توسل به ظاهر شرع، بیشترین سرکوب و ارعاب را در مورد شهروندان کشورهای اسلامی و به طور خاص در مورد مخالفان سیاسی خویش معمول دارند. در عین حال، گفتمان فقهی غالبی که از قرن دوم هجری و مقارن با حاکمیت خلفای بنی امیه و بنی عباس در میان فقیهان مسلمان قابل مطالعه و ارزیابی است، حاکی از تفکیک و جداسازی مقررات راجع به محاربه و افساد فی الارض به عنوان جرمی علیه «امنیت و آسایش عمومی شهروندان» از مقررات راجع به بغی به عنوان جرمی علیه «امنیت حکومت و دولت» است. در این مقال، شواهد تاریخی و پیوستگی این گفتمان در آثار و ادبیات فقهی شیعه و اهل سنت بررسی شده و رویکرد حقوقدانان اسلامی در دوران معاصر و برخی قوانین موضوعه در کشورهای اسلامی از جمله مقررات موضوعه ایران مورد مطالعه و نقد قرار گرفته است.

گفتار نخست: گفتمان فقهی اهل سنت

الف. جرائم علیه امنیت ملت

همان گونه که اشاره شد، جرم انگاری در مورد رفتارهایی که به امنیت اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و روانی جامعه خدشه وارد می کنند، در اصول شریعت و مبادی احکام و به تبع آن در منابع فقهی مورد توجه است و فقیهان مسلمان با اجتهاد مستمر و استخراج احکام فقهی از اصول و مبانی شریعت، در صدد پاسخگویی به نیازهای جامعه بوده اند. در این باره می توان به جرائم حدی و تعزیری در خصوص سرقت، کلاهبرداری(احتیال)، جرائم منافی با حیثیت و کرامت انسانی، مانند تجاوز به عنف و غیره اشاره کرد. اما یکی از مهم ترین جرائم علیه امنیت ملت که با واکنش کیفری شدیدی در شریعت اسلام همراه است و در خصوص مفاد ادله شرعی تبیین کننده و مصادیق آن اختلاف نظرهایی در میان حقوقدانان اسلامی وجود دارد، جرم «محاربه و افساد فی الارض» است. خداوند متعال در آیه 33 سوره مائده می فرماید: «کیفر آنان که با خدا و پیامبر به جنگ بر می خیزند و در روی زمین دست به فساد می زنند این است که اعدام شوند یا به دار آویخته شوند یا (چهارانگشت )از دست راست وپای چپ آنها بریده شود و یا از سرزمین خود تبعید گردند، این رسوایی آنها در دنیاست و در آخرت مجازات بزرگی دارند.»2 این آیه که به عنوان «آیه محاربه» یا «آیه حرابه» در کتب فقهی و تفسیری بررسی شده، مجازاتهای سنگینی را برای جنگ با خدا و رسول در نظرگرفته است : قتل، به صلیب کشیدن، قطع اعضای بدن و تبعید.

فرصت و مجال بحث فقهی و تفسیری آیه مذکور در این مقال نیست. آنچه در اینجا مورد توجه قرار می گیرد، سوء استفاده تاریخی از مفاد آیه مورد بحث از سوی حاکمان و تسری احکام و مفاد آن به عمل مخالفان سیاسی و کسانی است که احیاناً در مقابل حکومت اسلامی و یا حاکم مسلمان به مبارزه سیاسی و یا قیام مسلحانه اقدام نموده اند.

به بیان دیگر، سؤالی که ما درصدد پاسخ به آن هستیم این است: در گفتمان و بحثهای فقیهان اسلام، محاربه از جمله جرائم علیه امنیت ملت است یا جرمی است علیه دولت و حکومت اسلامی؟ رابطه بغی و محاربه چیست و مرز تفکیک کننده این مفاهیم کجاست؟

نکته جالبی که در برداشت تاریخی از آیه محاربه جلب توجه می کند این است که حاکمان اسلامی این آیه را دلیل حمایت از حکومت و قدرت خود و سرکوب مخالفان خویش دانسته اند؛ در حالی که آنچه در آیه شریفه مورد بحث است، محاربه با خدا و رسول و فساد در زمین است و این امر، یعنی جنگ با خدا و رسول و فساد در زمین، همیشه علیه فرمانروا و حاکم نیست و چه بسا رفتار فرمانروا و حاکم یا مأموران او که دارای قدرت و امکانات زیادی هستند، اقتضای بیشتری برای فساد و شرارت در زمین داشته باشد.(سید قطب، 1998، 2: 879)

در مورد مصادیق آیه محاربه و معنای جنگ با خدا و رسول و فساد در زمین، مباحث مفصلی در کتب فقهی و تفسیری مذاهب اهل سنت مطرح است. موضوع قابل توجه در این مباحث، تلاش و وسواس مفسران و فقیهان مسلمان در محدود کردن دامنه بحث و اختصاص آن به موارد خاص است؛ به گونه ای که در کتب فقهی و تفسیری اهل سنت معمولاً مصادیق آیه مذکور به راهزنی و قطع الطریق محدود گردیده است و از دیدگاه ایشان محاربه مذکور در آیه شریفه، به معنای سلب امنیت عمومی از طریق تشهیر سلاح و راهزنی است. (کاشانی، 1421: 47؛ ابن قدامه، 10 : 302؛ سرخسی، 1406 : 195؛ حصفکی، 1405 : 187؛ ابوالبرکات، بی تا: 248؛ بهوتی، 1418 : 190؛ سیوطی، 1421، 3 :63).

به قول نویسنده کتاب اندیشه سیاسی در اسلام معاصر، مسلمانان از همان صدر اسلام دریافته اند که هرتعریف و تعبیر نسنجیده از این آیه، تبدیل به سلاح مهلکی در دست مستبدان در مقابله با مخالفانشان خواهد شد. لذا کوشیده اند که ابهامات آن را رفع نمایند یا اطلاق آن را به جرائم خاصی محدود سازند. (عنایت، 1372 :172)

بسیار روشن است که بنی امیه به عنوان نمادی جرم گرا، در قرن اول اسلام از آیه محاربه علیه مخالفان سیاسی خویش استفاده کرد. حجاج بن یوسف، خلیفه اموی، در دفاع از اعمال بی رحمانه خود علیه شورشیان وباغیان، به آیه محاربه استناد می کرد. کشتن حجر بن عدی الکندی توسط معاویه و طرفدارانش در سال 51 هجری و کشتن حسین بن علی(ع) و بسیاری از خانواده پیامبر(ص)، با طرح اتهام «افساد فی الارض» صورت گرفت. (Abou el fadl, 2001 :53)

به صورت کلی، در قرون اولیه اسلام، اختلاط مصادیق بغی ومحاربه نه تنها در عمل خلفا و حاکمان، حتی درعبارات فقهی و روایات وارد قابل مشاهده است؛ به نحوی که بعضی روایات می گویند علی(ع) با کسانی جنگید که فساد در زمین می کردند یا مخالفان علی(ع) محارب بودند و یا اینکه روایت شده که حضرت علی(ع) به خوارج گفته است تا زمانی که فساد در زمین نکرده اند با آنها نخواهد جنگید.(نووی ، 1408: 62؛ کاشانی، 1986: 127؛ رازی، 1995، 6 : 117)

به اعتقاد بعضی از نویسندگان، یکی از دلایلی که سبب اختلاط تاریخی بحث محاربه و بغی شده، توسل به راههای خشونت آمیز و بستن راهها و آدمکشی به عنوان مقابله با حکومتها بوده است. بعضی ازگروههایی که در ظاهر مقاصد سیاسی و براندازی داشتند، مانند خوارج و قرامطه، از روشهایی استفاده می کردند که به سختی می شد آنها را از روشهای عمومی راهزنان تفکیک کرد. عملکرد این گروهها به این بحث دامن می زد که هر گونه قیام و شورش علیه حکومت، با هر انگیزه ای، محاربه محسوب می شد و مجازاتهای سنگین محارب در مورد آنها به اجرا در می آمد.3

در عین حال، با بررسی کتب تفسیری و فقهی تدوین شده به دست مفسران و فقیهان اهل سنت، این امر به خوبی روشن است که دانشمندان مسلمان به مخاطرات اختلاط بحث بغی و محاربه وقوف کامل داشته اند و همیشه درصدد تحدید دامنه جرم محاربه به عنوان اقدامی علیه امنیت عمومی شهروندان یا عملیات تروریستی جهت سلب آسایش عمومی و ربودن اموال مردم و قتل و غارت بوده اند و بغی را به عنوان جرم سیاسی و به هدف براندازی یا مقابله با حکومت توصیف کرده اند. بعضی از دانشمندان اهل سنت در دوران معاصر، آیه محاربه را به گونه ای تفسیر کرده اند که بر قیام کنندگان علیه حکومت هم قابل انطباق است که در گفتار سوم به آن خواهیم پرداخت.

بدین ترتیب می توان گفت علمای اهل سنت با آگاهی کامل به اینکه بنی امیه و بنی عباس و یا حاکمان متغلب بعدی که خود را خلیفه خدا و حکومت خود را حکومت پیامبر می دانستند، هرگونه قیام ومخالفت علیه خود را تحت عنوان محاربه با خدا و رسول و افساد فی الارض به شدیدترین وجه سرکوب می کردند، تلاش بسیار زیادی در تفکیک محاربه و بغی به عمل آوردند و اجازه مجازاتهای سخت و ترذیلی محاربه را در مورد مخالفان سیاسی و اقدام کنندگان علیه حکومت ندادند. حتی بعضی از علمای اهل سنت از نقل حادثه «عُرَینه» که در شأن نزول آیه محاربه آمده، برای بعضی حاکمان ستمگر اظهار تأسف و پشیمانی نموده اند. براساس این واقعه که مشهورترین حادثه ای است که در شأن نزول آیه محاربه نقل شده (سیوطی، 1421، 3 :63)، افرادی که به قتل و بردن اموال مربوط به مسلمانان اقدام کرده بودند، به دستور پیامبر(ص) به مجازات حد محارب محکوم شدند. براساس نقل تاریخ، حجاج بن یوسف، از خلفای اموی، از انس بن مالک راجع به آیه محاربه سؤال کرد. انس آنچه را پیامبر در مورد عُرَینه انجام داده بود نقل کرد. حجاج درجمع مسلمانان به نقل از انس بن مالک گفت: پیامبر به مثله کردن و قطع بدن افراد اقدام می کرده، حال شما به من می گویید که نسبت به شما مجازاتهای خشنی اعمال می کنم؟! انس بن مالک در این باره گفته است: «کاش قبل از اینکه راجع به حادثه عرینه به حجاج چیزی بگویم، مرده بودم.» (Abou el fadl, 2001 :59)

نتیجه اینکه گفتمان رایج در میان فقیهان و مفسران اهل سنت، بر اختصاص مفاد آیه محاربه به عمل قطاع الطریق و برهم زنندگان امنیت و آسایش عمومی شهروندان کشور اسلامی با قهر و غلبه و توسل به سلاح و خشونت تأکید دارد. در خصوص گفتمان فقهای اهل سنت در حوزه جرم علیه دولت و به طور خاص دیدگاه ایشان راجع به باغیان، بحث را ادامه می دهیم.

ب . جرم علیه امنیت دولت

همان گونه که اشاره شد، علما و صاحب نظران اسلامی در موضوع حکومت و امنیت، گفتمان و زبان مخصوص به خود داشته اند که در ظرف زمان با توجه به مبانی مورد قبول آنان استمرار یافته است. اقدام علیه حکومت اسلامی و تلاش برای براندازی آن، همواره از موضوعات مورد ابتلای جامعه اسلامی بوده و با توجه به حوادث صدر اسلام و به طور خاص بعد از رحلت پیامبر(ص)، کمتر نسلی از مسلمانان شاهد جنگهای خونین داخلی برای تصاحب قدرت و حکومت نبوده است. از این رو فقیهان مسلمان و به ویژه فقیهان اهل سنت که در قرون اولیه اسلام به عنوان ایدئولوگهای مذهب غالب مورد سئوال و مراجعه جامعه بودند، نمی توانستند در باره این موضوع اظهار عقیده نکنند. بنابراین ضرورتهای سیاسی و اجتماعی اقتضا می کرد علمای مسلمان با استناد به ظواهر شرع و بر اساس زبان خاص خویش در این زمینه به اظهارنظر بپردازند. با مطالعه بحثها و گفتمانی که از فقیهان اهل سنت به یادگار مانده است می توان گفت : به صورت کلی، آیه هشتم سوره حجرات4 و سیره و روش تعامل حضرت علی(ع) با مخالفان سیاسی خویش، به عنوان مستند شرعی وترتیبات حاکم بر موضوع قیام و شورش علیه حاکم یا «بغی» ذکر شده است. در آیه مذکور کلمه «بَغَتْ» به معنای تجاوز یا رفتار غیر عادلانه است و این آیه به عنوان آیه «بغی» شناخته شده است. برای این آیه شأن نزولهای متعددی ذکر شده که عموماً به اختلافات جزئی میان افرادی از مسلمانان که احیاناً به جنگ و درگیریهای قومی و محلی منجر شده، اشاره نموده است. (سیوطی، 2001، 7 :486) با توجه به اینکه از دیدگاه مفسران، مورد نزول مخصص مفاد آیه نخواهد بود، از بیان آنها خوداری می کنیم. اما آنچه به صورت کلی از این آیه فهمیده می شود، تعارض میان دو گروه مسلمان به ظاهر مساوی را نشان می دهد و تنها چیزی که یک گروه را از دیگری متمایز می کند این است که «بغی» یا تجاوز را انجام داده است. در عین حال، در آیه تصریحی در مورد محتوای تجاوز و یا وجود سلسله مراتب قدرت و اینکه یک شخص یا گروه علیه مافوق و یا علیه حکومت مستقر تجاوز و یا قیام کند مطرح نیست. به عبارت دیگر، ارتباط مستقیمی میان مفاد آیه مذکور و موضوع شورش یا قیام علیه حکومت مستقر قابل درک نیست.

این موضوع مورد توجه بعضی از دانشمندان اسلامی و خصوصاً شیعی قرار گرفته است. موحوم علامه طباطبایی در تفسیر المیزان، پس از ملاحظه شأن نزول آیه و روایات وارد، اشاره ای به اختصاص آیه به موضوع بغی و قیام علیه حکومت اسلامی ننموده است. (طباطبایی، 1988، 18 :324) نویسنده تفسیر کنز العرفان نیز این آیه را بی ارتباط به بغی می داند. (سیوری: ج1 :386) در عین حال، بعضی منابع تفسیری و فقهی اهل سنت به این آیه به عنوان مستند قرآنی احکام راجع به قیام و شورش در اسلام اشاره کرده اند. (رازی، 1995، 28 :127؛ شوکانی، 2002، 4 : 132؛ قرطبی، 1985 :317)

به اعتقاد یکی از نویسندگان معاصر، ارتباط تاریخی و نه لزوماً فقهی میان آیه بغی و مسئله قیام علیه حکومت در اسلام، به جنگهای داخلی صدر اسلام و حوادث بعد از قتل عثمان باز می گردد. روایات چندی وجود دارد که می گویند این آیه برای بیان حکم «فتنه» و جنگ داخلی میان پیروان حضرت محمد(ص) نازل شده است. (امینی: 1997 :275 ؛ فیض کاشانی، 1982 :50 ؛ قرطبی 1985، 16 :319) براساس یکی از این روایتها که در منابع فقهی اهل سنت و شیعه نقل شده است، بعد از نزول این آیه، پیامبر اسلام به عمار یاسر خبر داد که توسط «فئه باغیه» کشته خواهد شد. بعد از اینکه عمار یاسر که از یاران حضرت علی(ع) بود در جنگ صفین با سپاه معاویه کشته شد، براساس این روایت و فرمایش پیامبراسلام، معاویه و طرفدارانش «فئه باغیه» یا گروه تجاوز کار معرفی شدند. (قرطبی، همان:317)

استناد به این آیه در درگیریها و منازعات سیاسی صدر اسلام از سوی طرفین درگیر صورت گرفته است. از جمله خوارج حضرت علی(ع) را متهم کردند که در موضوع پذیرش حکمیت بر خلاف دستور آیه عمل کرده و جالب تر اینکه عایشه، عبدالله بن عمر و حتی معاویه از اینکه به مفاد این آیه عمل نشد و دستورهای آن فراموش شد، اظهار تأسف کرده اند5 (Abou el fadl: 42 ؛ امینی، همان :275) به عنوان نمونه، بعد از شهادت حضرت علی(ع)، معاویه از سعد ابن ابی وقاص برای عمل نکردن به آیه بغی گله می کند و می گوید: شما به مفاد آیه عمل نکردید، زیرا نه در جمع آشتی دهندگان بودید و نه طبق دستور آیه با گروه شریر و بدکار جنگ کردید. سعد در پاسخ گفت: «آری، من افسوس می خورم که علیه گروه شریر و بدکار نجنگیدم.»6 (قرطبی، همان، 319) و یا از عبدالله بن عمر که در کلیه منازعات سیاسی زمان خویش بی طرف ماند و از همراهی علی(ع) در جنگهای داخلی با مخالفان سیاسی امتناع کرد و در شورشها و قیامهای بعد از شهادت حضرت علی(ع) هم مداخله نداشت، نقل شده است که: «هیچ چیز به اندازه اینکه با گروه یا فئه باغیه نجنگیدم مرا رنج نمی دهد.» (Abou el fadl:42)

صرف نظر از صحت و سقم و یا نحوه تحلیل این اخبار و روایات، آنچه در بحث ما اهمیت دارد این است که آیه مورد بحث که احتمالاً برای بیان و چگونگی حل و فصل مشاجرات میان مسلمانان نازل شده بود، به گونه ای تفسیر و تعبیر شد که به عنوان اساس و مبنای مباحث فقیهان در موضوع قیام و شورش علیه حاکم اسلامی مورد استفاده قرار گرفت و بعضی تا جایی پیش رفتند که گفتند: دلیلی که باعث شد خداوند اصحاب پیامبر را به جنگ و منازعه با یکدیگر وا دارد، این بود که مقررات راجع به شورش و طغیان را به آنها بیاموزد7 (Ibid: 44)

فقیهان اهل سنت در صدد اثبات صحت عملکرد و رفتار تمام اصحاب و پیروان حضرت رسول(ص) ازجمله جنگندگان با حضرت علی(ع)، کسانی مانند طلحه، زبیر، معاویه و... بودند. از این رو، برای آنان استناد به این آیه و مؤمن و مسلمان دانستن طرفین درگیری و شیوه و روش خاص حل منازعه و اینکه هر کدام از طرفین درگیر به رأی و اجتهاد خویش عمل کرده و نباید هیچ کدام را ولو در اجتهاد خویش خطا کردند سرزنش نمود، بسیار اهمیت یافت. ابن رشد، از علمای اهل سنت، در این خصوص می گوید:

علی(ع) حق بود و باید در قیامت دو برابر اجر و مزد داده شود و شورشیان خطاکار بودند و بنابراین یک اجر داده می شوند! بنابراین وقتی علی(ع) درگروه حق است، مخالفانش قابل سرزنش نیستند. (Ibid: 46)

نتیجه اینکه هر چند از دیدگاه صاحب نظران ارتباط کمی میان مفاد آیه بغی و بحث قیام علیه حکومت اسلامی و براندازی حاکم مسلمان وجود دارد (سیوری: همان؛ مکارم شیرازی، 1374 :169)، ولی تلقی تاریخی از این آیه، به رسمیت شناختن گونه ای از جرم سیاسی، به معنای مقابله با حکومت اسلامی ولو با تأویل و اجتهاد غلط و پیش بینی سیاست کیفری خاص در مواجهه و پاسخ به بغی و شورش علیه حکومت بوده است.

علی رغم بحثهایی که در خصوص مقررات حاکم بر جرم بغی و شورش در حکومت اسلامی با استناد به آیه موصوف در منابع اهل سنت مشاهده می گردد، مبنای اصلی بحثهای مربوط به احکام قیام و شورش در برابر حاکم اسلامی به عنوان نماد جرایم علیه امنیت حکومت، نوع تعامل حضرت علی(ع) با دشمنان و مخالفان سیاسی خویش بود که بعدها توسط فقیهان اسلامی باز تولید شد و به عنوان گفتمان رایج توسعه یافت.

به هر حال، به حسب آنچه مورد توافق دوست و دشمن است، حضرت علی(ع) مدنی ترین و مدرن ترین رفتار را با دشمنان کینه توز و مخالفان سیاسی و عقیدتی خویش انجام داد و مسلماً ایشان پایه گذار تفاوت بین جرم عادی و جرم سیاسی و آموزش عملی برخورد با دشمنان و مخالفان بود؛ اما واقعیت تاریخی رفتار ارفاق آمیز حضرت علی(ع) با مخالفان، ازمسائل و موضوعاتی است که به صورت آگاهانه باز تولید شد، تکرار و گسترش یافت و این کار را فقیهان مسلمان، اعم از شیعه و سنی، انجام دادند.

انگیزه و داعی دینی که می توان برای علمای اهل سنت در ترویج و گسترش بحث «بغی» به عنوان شاخص ترین جرم علیه امنیت دولت و حکومت اسلامی مطرح کرد، حفظ احترام و حرمت همه اصحاب و یاران پیامبر است. در منازعات داخلی صدر اسلام و خصوصاً در جنگهای حضرت علی(ع)، افرادی همچون عایشه، طلحه، زبیر و دیگران حضور داشتند، توصیف رفتار آنها به عنوان بغی و تطبیق عمل آنها با آیه بغی، دشواریهایی داشت؛ زیرا از دیدگاه اهل سنت، آنها دارای تأویل و شبهه بودند و در اجتهاد خویش به خطا رفته بودند و هر چند حضرت علی(ع) در طرف حق بود، و آنها هم از اسلام خارج نشده و کماکان جزء مؤمنان بودند و به جهت قیام علیه حکومت علی(ع) هم قابل سرزنش نیستند.

به هر حال، هر چند روایات و حکایات به جای مانده از قیامها و شورشهای صدر اسلام و برخورد خلفا وخاصه مسائل زمان حضرت علی(ع) در کتب اخبار و حدیث ذکر شده و یا به صورت فرهنگ شفاهی انتقال یافته بود، تا اواسط قرن دوم هجری رویه قضایی و یا نظریه ای فقهی در این خصوص مطرح نبود و مباحث مربوط به بغی و محاربه با همدیگر مخلوط بودند و به صورت عمده دو رویکرد وجود داشت: یکی تأکید بر اغماض و گذشت در مورد شورشیان، و دیگری اجرای مقررات محاربه در مورد شورشیان و باغیان.(Abou el fadl:137)

در میان فقیهان حنفی مذهب، اولین بحثها در باره تفاوت گذاشتن میان باغی و محارب و برخورد ارفاق آمیز با باغیان به صورت منسجم تری مطرح شد. قاضی ابویوسف در کتاب الخراج که به دستور هارون الرشید و در پاسخ به سؤالات خلیفه نوشت، در پاسخ این سؤال که در جنگ داخلی میان اهل قبله چه رفتاری باید داشت، می گوید:

قول صحیح از نظر ما این است که علی هیچ گاه مخالفانش را بدون اخطار اولیه نکشت، بعد از شکست آنها را به بردگی نگرفت، اسیران را نکشت، فراریان و مجروحان را تعقیب ننمود و اموال مخالفان را ضبط وتوقیف نکرد. (ابویوسف، بی تا :59)

بدین ترتیب قاضی ابویوسف در بیان نظر خویش، به صورت کامل بر رفتار و عملکرد حضرت علی(ع) با مخالفان تأکید می کند و حتی می گوید که حدیثی از امام صادق(ع) و امام باقر(ع) به او رسیده که در جنگ بصره، علی(ع) هیچ کدام از افرادی را که سلاح خویش را به زمین نهاده و یا به خانه ای پناه برده بودند، نکشت و اموال شورشیان را هم ضبط نکرد. (همان :215)

علاوه بر وی، محمد بن حسن شیبانی نیز که از علمای حنفی مذهب است، در کتاب سِیَر به رفتار ملایم و ارفاق آمیز حضرت علی(ع) با شورشیان اشاره می کند. (شیبانی:742 به بعد)

با این حال، می توان گفت اولین بار و به صورت منسجم، شافعی مقررات راجع به قیام و شورش در اسلام در میان اهل سنت را تدوین و بیان نموده است. شافعی که مدتی از حیات علمی او مقارن با خلافت هارون الرشید بود، پس از سوءظنی که خلیفه به او پیدا کرد، عراق را ترک گفت و در مصر اقامت گزید(ابن کثیر، 1408، 8 :275) و شاید بتوان گفت، تدوین مباحث راجع به بغی و شورش و لزوم رفتارهای انسانی با باغیان، تا حد زیادی تحت تأثیر شرایط اجتماعی و سیاسی زمان وی بوده است.

به هر حال، شافعی با تکیه بر سوابق و روایات موجود و خصوصاً رفتارهای انسانی و ملایم حضرت علی(ع) با مخالفان سیاسی و باغیان، دکترین خویش را تدوین نمود. بحث بغی و جداسازی آن از محاربه وقطع الطریق در قرن سوم هجری، از ابتکارات و نوآوریهای شافعی است.

از نظر شافعی باغی کسی است که از اطاعت حاکم عادل امتناع می کند و قصد قیام و جنگ با او را دارد. (شافعی، 2001 :313345) با این تعریف، کسانی که علیه حاکم غیر عادل قیام می کردند، باغی محسوب نمی شدند. تأکید شافعی بر ذکر رفتارهای حضرت علی(ع)، با توجه به اینکه می دانست خلفای عباسی عصر او خود را عادل وجانشینان پیامبر(ص) می شمارند، احتمالاً به این دلیل بود که عدالت آنها با ملاک قرار دادن علی(ع) مقایسه شود.

به تعبیر دیگر، شافعی به خلفای عصر خود می گفت: اگر شما سلطان عادل هستید، سلطان عادل باید با شورشیان و بغات این گونه رفتار کند. به هر حال، شافعی با طرح مبسوط بحث باغیان، جزئیات و چگونگی رفتار با باغیان را شرح می دهد. طبق استفاده یکی از نویسندگان معاصر، سه نکته مهم در رویکرد شافعی به بحث بغات قابل مشاهده است:

اولاً: شافعی به چگونگی و نوع رفتار باغیان توجهی ندارد و بیشتر به پاسخ و عملکرد حکومت به آنها پرداخته است.

ثانیاً: اینکه حاکم عادل است یا نیست، در برخورد با باغیان تأثیری ندارد و حاکم عادل هم در برخورد با باغیان باید به صورت انسانی و با ملایمت رفتار کند.

ثالثاً: وجود تأویل و شبهه باعث تحقق بغی می شود و محتوا و صحیح بودن تأویل اهمیتی ندارد. (Abou el fadl:156) نکته مهم دیگری که مورد تأکید شافعی قرار گرفته است، این است که «باغیان» نباید همانند محاربان (قطاع الطریق) محسوب شوند. برای «بغی» کیفر و مجازاتی شرعی (حد) وجود ندارد و با باغی و شورشی فقط باید برای تحقق نظم و آرامش جنگید. به عبارت دیگر، جنگیدن با باغی یک شر ضروری است، در حالی که مجازات کردن «مجرم» یک الزام قانونی است. (Ibid)

جالب اینکه علی رغم طرح بحث باغیان و لزوم رفتارهای انسانی و ملایم با آنها در مکتب حنفی و شافعی، بعضی از علمای معتزله خواسته اند این افتخار را به نام خود ثبت کنند و لذا ابن جاحظ معتزلی با ایراداتی به سایر مذاهب که در بحث برخورد با باغیان مواضع غلطی داشته اند تأکید می کند که نباید به دنبال قتل باغی بود و جنگ با باغیان صرفاً در حد جلوگیری از ضرر و آسیب آنها مجاز است و کشتن مجروحان و فراریان و اسیران جایز نیست. (جاحظ، به نقل از Ibid:)

به هر حال، شروع این بحث در عبارات فقیهان اهل سنت به هر کس قابل انتساب باشد، آنچه در بحث ما اهمیت دارد این است که این بحث به گفتمان مستمر و ثابتی تبدیل شد. در غالب کتابهای فقهی مذاهب گوناگون اهل سنت، این بحث با توسعه و تعمیق بیشتری ادامه می یابد و جدا شدن باغیان به عنوان گروهی که بر اساس یک شبهه و تأویل قصد مقابله و ضدیت با حاکم را دارند از افراد محارب که قصد فساد و قتل و غارت اموال و نفوس مسلمانان را دارند، امری بدیهی و مسلّم فرض می شود. آقای وهبه زحیلی در کتاب خود با نقل آرای مذاهب مختلف اهل سنت می نویسد:

تفاوت میان باغی و محارب این است که خروج محارب بدون تأویل و با انگیزه فسق و تجاوز است، ولی مبارزه باغی بر اساس تأویل و توجیه است و چنانچه باغی دستگیر شود و توبه نکند، حد محاربه در مورد او اجرا نمی شود.8 (زحیلی، 1418 :5479)

همچنین در عبارت دیگری می نویسد:

به نظر کلیه مذاهب [ اهل سنت ] بغات کسانی هستند که بر امام خروج می کنند و قصد خلع یا جلوگیری افراد از اطاعت او را دارند و یا از انجام دادن امر واجبی جلوگیری می نمایند و در همه این امور دارای تأویل و توجیه هستند و با این تأویل از افراد محارب تمیز داده می شوند9

(همان :4383)

نتیجه ای که از این بحث می توان گرفت این است که حداقل از قرن سوم هجری به بعد، قانونی شدن رفتار با باغیان و تأکید بر رفتارهای ملایم با مخالفان سیاسی و خصوصاً الگوسازی رفتار حضرت علی(ع)، گفتمان رایجی بود که مذاهب اهل سنت بر سر آن مسابقه گذاشته بودند. هر چند آنان در مورد جایز شمردن شورش و قیام و یا مشارکت و همراهی در شورش علیه حکام ظالم نقش کم رنگی داشتند، در تلاش بودند حکام و سلاطین را قانع کنند که باید میان محارب (راهزن) و کسی که با انگیزه و هدف سیاسی و براساس تأویل و شبهه قیام کرده تفاوت گذاشت و اگر محارب و راهزن مستحق مجازاتهای مندرج در آیه محاربه است،

در مورد باغی و شورشی با توجه به سوابق موجود، اصل بر مصالحه و سازش و اکتفا به اقدامات در مسیر حفظ نظم و امنیت است و حاکم باید از انتقام جویی و قلع و قمع مخالفان خودداری کند.

گفتار دوم: گفتمان فقهی شیعه

الف. جرم علیه امنیت ملت

در گفتار قبل با بررسی دیدگاههای علمای اهل سنت به این نتیجه دست یافتیم که آنان با توجه به مبانی اعتقادی و اصول مورد نظر خود در خصوص جرائم علیه دولت و ملت، گفتمان و زبان خاصی دارند و این دو مقوله را از نخستین سده های حاکمیت اسلام در سرزمینهای اسلامی، در متون فقهی و تفسیری خویش تفکیک کرده اند.

با توجه به اینکه مبنای تفکیک این دو حوزه، اصول راهنمای شریعت، یعنی کتاب و سنت، است و مذاهب فقهی اهل سنت و مذهب شیعه در استناد به این اصول راهنما اشتراک عقیده دارند، شاید جست وجوی اینکه کدام مذهب فقهی و یا کدام فقیه پیشقدم در این بحث بوده است ثمره عملی چندانی نداشته باشد. در عین حال، با توجه به طرح این موضوع در کلام بعضی حقوقدانان اهل سنت که تلاش داشته اند گفتمان تفکیک میان جرائم علیه دولت و ملت را صرفاً در کلمات و بحثهای متقدمان اهل تسنن جست وجو کنند، بررسی این بحث در کلمات فقیهان شیعه ضروری می نماید.

یکی از نویسندگان معاصر که تلاش زیادی در اثبات نقش تاریخی فقیهان اهل سنت در تفکیک محارب و باغی دارد، به تعریف فقیهان شیعه، از محارب به دلیل اینکه باعث تیره و تار شدن خط حائل میان بغی و محاربه شده است، انتقاد می کند. (Abou el fadl: 219). ایشان برای اثبات ادعای خود، به تعریف شیخ طوسی از جرم محاربه اشاره می کند، ولی توجه به کلمات شیخ طوسی و بعضی فقیهان و مفسران شیعه این ایراد را منتفی می سازد.

شیخ طوسی، از فقیهان مهم قرن پنجم، در کتاب مبسوط خود، بعد از تأیید اینکه تمام فقیهان عامه (اهل سنت) بر این نظرند که موضوع آیه 33 سوره مائده (آیه محاربه) قطاع الطریق هستند که عبارت اند از کسانی که سلاح کشیده و به ارعاب و راهزنی می پردازند (طوسی،1393، 8 :47)، نظر فقهی خود را این گونه بیان می کند:

مطابق روایات ما، مراد آیه هر کسی است که سلاح کشیده و مردم را می ترساند، چه در دریا

و چه در خشکی، چه در شهر و چه در بیابان. و روایت شده که دزد هم محارب است. در

بعضی از روایات ما هم آمده که مراد از آیه قطاع الطریق هستند، چنان که فقیهان عامه نیز چنین گفته اند. (همان)

شیخ طوسی در کتاب خلاف خود موضع نزدیک تری به نظریه عمومی اهل سنت مطرح می کند و می گوید:

مسئله 1. محاربانی که خداوند در آیه محاربه ذکر کرده است، همان قطاع الطریق هستند که سلاح می کشند و راهها را ناامن می کنند و رهگذران را می ترسانند. (طوسی، 1416 :209)

ایشان در ادامه مقصود خود را از قطاع الطریق این گونه بیان می کند:

حکم قطاع الطریق در شهر و بیابان یکسان است؛ چه قریه ای را محاصره یا تصرف نمایند و ساکنانش را مغلوب کنند و چه با شهر کوچکی همین کار را بکنند و چه در اطراف یک شهر دست به چنین کاری بزنند و چه تعدادشان بسیار باشد و بتوانند شهر بزرگی را محاصره کرده و برآن مسلط شوند؛ در همه این موارد حکم آنها یکسان است. تبهکاران داخل یک شهر نیز اگر بر ساکنان شهر مسلط شوند و اموال آنها را بگیرند، به گونه ای که مردم هیچ پناه و فریادرسی نداشته باشند، حکم آنها با قطاع الطریق یکی است. (همان)

علاوه بر این، شیخ طوسی در تفسیر تبیان در بیان معنای محارب آورده است:

نزد ما محارب کسی است که سلاح بکشد و راه را ناامن کند؛ چه در شهر و چه در خارج شهر. بر این اساس، دزد هم محارب است؛ چه در شهر باشد و چه در غیر شهر.... همان گونه که گفتیم، معنای محاربه عبارت است از شمشیر کشیدن و در راهها ایجاد ترس کردن. مجازات چنین کسانی به اندازه استحقاق آنهاست. (طوسی، 1409 :504)

بر این اساس، برایند کلی سخنان شیخ طوسی به عنوان پرچمدار و پیشوای فقهی شیعه در قرن پنجم و پس از آن، اختصاص آیه محاربه به جرائم علیه امنیت و آسایش عمومی شهروندان از طریق توسل به سلاح و ایجاد ترس و وحشت در مردم و شهروندان است.

این گفتمان و دیدگاه در کلمات و بحثهای فقیهان و مفسران شیعه به صورت مستمر مطرح و بر آن تأکید شده است. (محقق حلی، علامه حلی، شهید اول، به نقل از مروارید، 1410؛) به عنوان نمونه، در کتاب سرائر تحت عنوان «باب حد المحاربین و هم قطاع الطریق و النباش والمختلس ...» بعد از ذکر آیه محاربه آمده است:

اختلافی در میان فقیهان نیست که مراد از این آیه قطاع الطریق هستند و به نظر ما هر کس است که برای ایجاد ترس در مردم سلاح بکشد. (ابن ادریس، نقل از همان :271)

در کتاب جواهر الکلام که به صورت مبسوط به حد محارب و مسائل پیرامون آن پرداخته شده است، ضمن نقل عبارت کتاب شرائع در توصیف محارب: «المحارب کل من جرّد السلاح لاخافًه الناس»، کلیه مباحث و مسائل متفرع بر بحث، ترجمه گفتمان غالب فقهی است. در این کتاب، به صورت دقیق مفهوم و مصادیق این حد به اقداماتی فرو کاسته شده که در عرصه سلب امنیت جانی و مالی مردم و شهروندان کشور اسلامی صورت می گیرد و هیچ گونه عبارت و کلامی که بتوان توسعه در معنای حد محاربه را از آن استفاده کرد مشاهده نمی گردد؛ بلکه ایشان برخی مصادیق ربایش علنی مال و آسیب رساندن به امنیت شهروندان را که همراه و مقارن با تشهیر سلاح نیست، از شمول این حد خارج دانسته است. (نجفی، 1368،

41 :564 599)

کتاب تحریر الوسیله، در مسئله اول ذیل بحث حد محارب، محارب را به « هر کس که سلاح خود را برای ترساندن مردم تجهیز و آماده کند» تعریف نموده است. در مسئله دوم نیز تأکید می کند که «مجازات محارب برای فردی که نقش دیده بان و مراقب و کمک به همکاران راهزن خود را ایفا می کند و یا فردی که در ضبط و جمع آوری اموال معاونت می کند قابل اعمال نیست.»10 (امام خمینی، 1379، 2 :467) در مسئله سوم نیز کسی را که بدون توسل به سلاح در صدد قتل یا ربودن مال دیگری برآمده است، از شمول حکم محارب خارج می داند.(همان) ترتیب منطقی بحث در تحریر الوسیله و تعریف ارائه شده از حد محاربه، به خوبی حکایت از تأکید نویسنده بر محدودیت مصادیق محارب به اعمال راهزنان و افرادی است که با توسل به خشونت و سلاح قصد سلب امنیت جانی و مالی شهروندان را دارند.

همچنین در تفسیر المیزان در ذیل آیه محاربه آمده است:

مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنیت عمومی است و امنیت عمومی با ایجاد ترس عمومی و قرارگرفتن ترس به جای امنیت مختل می شود. ترس عمومی نیز تبعاً و عادتاً فقط از طریق به کارگیری سلاح و قتل ایجاد می شود. (طباطبایی، 1417، 5 :334)

در کنز العرفان در ذیل آیه مذکور آمده است:

اصل حرب به معنای سلب است و «حرب الرجل ماله » به معنای «سلب الرجل ماله» است. به کسی که مال او را برده باشند محروب و حریب گفته می شود. نزد فقها هر کس که به قصد ترساندن مردم سلاح بکشد .... محارب است. راهزن و تجاوزگر به مال و ناموس نیز داخل در همین عنوان است. (سیوری، 2 :351)

بدین ترتیب مشاهده می گردد برداشت فقیهان و مفسران شیعه در خصوص اختصاص آیه محاربه به جرم علیه امنیت عمومی، با برداشت اهل سنت تفاوتی ندارد و تنها نکته ای که می توان به عنوان تفاوت گفتمان در بحثهای دانشمندان شیعه مشاهده کرد، عدم اختصاص آیه به خصوص راهزنیهای مسلحانه در خارج از شهرهاست، در حالی که همان گونه که اشاره شد، در گفتمان اهل سنت بر قطاع الطریق به معنای افرادی که در خارج از شهرها مرتکب راهزنی می شوند تأکید شده است.

با این توصیف، تعریف ارائه شده از طرف فقیهان و مفسران شیعه، نه تنها مرز بین محاربه و بغی را تیره و تار نکرده، بلکه با ارائه تعریف دقیق تری از محاربه، هرگونه رفتار تروریستی و مبتنی بر ترس و خشونت را که موجب ترس و وحشت عمومی و سلب امنیت و آسایش مردم باشد، مشمول این جرم دانسته است که به دلیل پویایی آن، اَشکال جدید اعمال تروریستی در شهرها، فرودگاهها و کشتیها و غیره را شامل می شود.

در هیچ کجای دنیا این اعمال ولو با انگیزه های سیاسی و به قصد سرنگونی نظام سیاسی و دولت انجام شوند، جرم سیاسی به شمار نمی آیند و به اعتراف آقای خالد الفضل که به تعریف فقیهان شیعه انتقاد داشت، علمای اهل سنت هم درمواجهه با اعمال تروریستی و رفتارهایی که بر خلاف امنیت و آسایش عمومی و تجاوز و قتل مردم ولو با انگیزه های سیاسی صورت می گیرد، این رفتارها را هم در محدوده قطاع الطریق دانسته و دارای مجازات محارب اعلام کرده اند. (Abou el fadl:329)

در مجموع و به عنوان نتیجه این بحث می توان گفت: آیه محاربه در گفتمان علمای شیعه و اهل تسنن به عنوان مستندی قرآنی در مسیر جرم انگاری اقدامات مسلحانه و خشونت آمیز برای برهم زدن امنیت و آسایش عمومی شهروندان و ایجاد وحشت و ترس در آنان تفسیر شده است؛ هر چند گاه در تاریخ بعضی حاکمان مسلمان در صدد سوء استفاده از این آیه برای سرکوب مخالفان سیاسی و شورشیان علیه حکومت بوده اند. علمای شیعه و اهل سنت و مفسران قرآن، جرم محاربه را به اقدام مسلحانه در مسیر سلب امنیت عمومی و شهروندان منحصر دانسته و در خصوص شورشیان و اقدام کنندگان علیه حکومت، دسته بندی

خاص و جداگانه ای تحت عنوان «بغات» ایجاد و آیین و ترتیبات ویژه ای برای این موضوع پیش بینی کرده اند.

ب. جرم علیه امنیت دولت

در فقه شیعه بحثهای ماهوی در خصوص جرائم علیه دولت و تفکیک بغی از محاربه، برای اولین بار در کلمات شیخ طوسی قابل بررسی است. مرحوم شیخ طوسی در کتاب نهایه در خصوص تعریف بغی می گوید:

هر کس علیه امام عادل قیام کند، بیعت خویش را نقض کند و دستورهای او را اطاعت نکند، باغی است وبرای حاکم جنگ با او مجاز است. (طوسی،1412 :11)

از دیدگاه ایشان اگر گروهی علیه امام غیر عادل شورش کنند، تحت هیچ شرایطی نباید با ایشان جنگید. (همان) در عین حال، بیشترین بحث شیخ طوسی بر بررسی وضعیت افرادی که با حضرت علی(ع) جنگیدند متمرکز شده و ایشان معتقد است افرادی که به جنگ با علی(ع) پرداختند، در ظاهر مسلمان هستند، اما در واقع کافر شدند. علاوه بر این، وی اندیشه طرح شده از طرف اهل سنت را مبنی بر اینکه باغیان قابل سرزنش نیستند نقد می کند و در کتاب مبسوط خویش می گوید اگر قیام و شورش علیه امام برحق باشد، وجود تأویل، مشکلی را حل نمی کند. (طوسی، 1393، 7، 264)

با این اوصاف و اینکه شیخ طوسی قیام کنندگان علیه امام بر حق را در واقع کافر می داند، در هنگام بیان نحوه برخورد با باغیان و مجازات آنها، همان مسائلی را مطرح می کند که در کتب اهل سنت هم مطرح است. براین اساس، شیخ طوسی به موضوع شوکت و تأویل توجه دارد و معتقد است کسانی که بدون تأویل علیه امام قیام و شورش کنند، محارب هستند.(همان) همچنین تأکید شده امام نباید در تعقیب باغیان پیش دستی کند و اگر گروهی که دارای شوکت و تأویل است، اقدام به شورش نکند، بلکه مرتکب جرم دیگری شود، برای ارتکاب همان جرم قابل تعقیب خواهد بود.(همان)

بدین ترتیب می توان گفت: وجود تأویل و علت و انگیزه ای که از طرف باغیان و شورشیان مطرح شده است، مدرک اصلی تفاوت میان بغی و محاربه است و تمام جزئیات رفتار مسالمت آمیز با باغیان همراه با تحمل و مدارا که در دیدگاههای شافعیه و حنفیه اشاره کردیم، در دیدگاههای شیخ طوسی هم مورد توجه وتأکید است.

جالب است که شیخ طوسی بعضی رفتارهایی را هم که امام در مقام ضرورت می تواند انجام دهد بیان و ملاکهای ضرورت را نیز مشخص می کند. به عنوان مثال، استفاده از سلاحهای نامتعارف (آتش منجنیق) علیه باغیان را فقط در مقام ضرورت جایز می داند. از نظر ایشان، ضرورت در جایی است که شورشیان در استفاده از این سلاح پیش دستی کنند و امام برای دفاع مجبور به استفاده از همان سلاح شود و یا شورشیان امام را محاصره کنند و امام برای رهایی خود و لشکریانش مجبور به استفاده از این قبیل سلاحها باشد. (همان :275)

جالب تر اینکه شیخ طوسی تأکید می کند امام نه تنها خود باید در رفتار مسالمت آمیز با مجروحان، اسیران وفراریان دقت کند، بلکه باید مراقب رفتار نیروهای تحت امر خویش هم باشد و اگر ضرورت اقتضا می کند از نیروهای کمکی استفاده نماید، باید قدرت و توان مهار آنها را داشته باشد که رفتاری بر خلاف قواعد باب بغی انجام ندهند!(همان) این مسائل و نظریات از این جهت جالب توجه است که علی رغم اینکه شیخ طوسی بغی را شورش علیه امام بر حق می داند و با توجه به دکترین شیعه در قرن پنجم مقصود او امام معصوم است، این توصیه های مؤکد و محدودیتها برای رفتار با باغیان ذکر می شود.

بعضی از منابع شیعه ضمن نقل روایات وحکایات مورد بحث، نوع و کیفیت رفتار حضرت با مخالفان خویش را نوعی سیاست و مصلحت اندیشی و بیش از هر چیز به نفع پیروان حضرت و شیعیان دانسته اند.

شیخ حر عاملی در کتاب وسائل الشیعه که از منابع معتبر حدیث در مذهب شیعه است، صریحاً به این امر اشاره می کند و احادیثی نقل می کند مبنی بر اینکه رفتار حضرت در مواجهه با مخالفان خویش برای شیعیان وطرفداران علی(ع) از آنچه خورشید بر آن بتابد بهتر بود.(حرعاملی، 1414 :77) همچنین گفته شده که حضرت می دانست یاران و پیروانی دارد و اگر برخورد ملایم وآرامی با مخالفانش نداشته باشد، دشمنان با حاکم شدن خود بی رحمانه ترین رفتارها را با شیعیان خواهند داشت.(همان)

به نظر می رسد، این احادیث که در واقع رفتارهای مسالمت آمیز حضرت علی(ع) با مخالفان سیاسی و عقیدتی را نوعی تقیه از طرف حضرت تلقی کرده، کمتر مورد توجه فقیهان شیعه قرار گرفته است و نویسندگان متأخر در این زمینه نظریه ای ابراز نداشته اند. به نظر نگارنده این موضوع باید در قالب تحقیق مستقلی و در بررسی چگونگی حکومت حضرت مهدی(عج) و نحوه تعامل ایشان با مخالفان سیاسی مورد بررسی قرار گیرد. صاحب جواهر که بغی را به خروج علیه امام معصوم تعریف کرده (نجفی، 1368، 21: 322)، معتقد است که رفتارهای ملایم حضرت علی(ع) با باغیان نه به جهت اجرای احکام واقعی اسلام در مورد مخالفان سیاسی، بلکه از باب تقیه و رعایت مصلحت آینده شیعیان بوده و در صورت ظهور امام زمان(عج)، ایشان ملزم به اجرای محدودیتهای رفتارهای حضرت علی(ع) نیست و هرگونه صلاح دانستند با مخالفان خویش برخورد خواهند کرد. (همان: 335)

این در حالی است که از تعریف صاحب جواهر (نجفی: همان) و (شهید ثانی، 1414، 2: 407) که بغی را به شورش علیه امام معصوم تفسیر کرده اند که بگذریم، تقریباً از قرن پنجم به بعد، اکثر کتب فقهی شیعه در تعریف بغی به «امام عادل» اشاره کرده اند (راوندی، 1405: 363 ؛ محقق حلی، 1408: 236 ؛ ابن حمزه، 1969: 205 ؛ کاشف الغطاء، 1422 :367؛ شیرازی، 1409 :131) و تقریباً تمام جزئیات رفتار مسالمت آمیز با آنها هم ذکر شده است. به علاوه، اینکه حضرت ولی عصر الزامی به رعایت قواعد مربوط به بغی ندارند در کتب موصوف مورد اشاره قرار نگرفته است. (همان)

این تغییر در گفتمان و نظریات فقیهان شیعه بسیار مهم است، زیرا بحث بغی را از یک موضوع غیر کاربردی که صرفاً نگاه به گذشته (زمان حضرت علی ع) و آینده (قیام حضرت مهدی عج) دارد خارج و آن را با واقعیت جامعه منطبق کرده است. به عبارت دیگر، از نظر فقه شیعه، حاکمان عادل قبل از ظهور حضرت مهدی(عج) حق دارند در مورد مخالفان خویش اقدام کنند و به مقابله با آنها بپردازند، ولی باید الگوی رفتاری و قانون مورد عمل آنها احکام راجع به بغی در اسلام باشد که توسط حضرت علی(ع) پایه گذاری شده است.

از طرف دیگر، همان گونه که در بررسی آیه محاربه متذکر شدیم، فقیهان شیعه آگاهانه موضوع حد محاربه را از بحث بغی تفکیک کرده اند و اگرچه برخلاف فقه اهل سنت موضوع حد محاربه را صرفاً «قطع طریق» وراهزنی ندانسته اند، بلکه راهزنی را یکی از مصادیق

اعلای حد محاربه شمرده اند، ولی با تعریف محاربه به سلاح برکشیدن و قصد برهم زدن امنیت و آسایش «مردم»، آن را از بغی که قیام با انگیزه مخالفت با حکومت و دولت است تفکیک کرده اند.

حاصل بحث ما تاکنون این است که فقیهان شیعه و اهل سنت در طول تاریخ فعالیت فقهی خویش، هوشیارانه و آگاهانه حوزه جرائم علیه امنیت عمومی و شهروندان را از حوزه جرائم علیه دولت و حکومت تفکیک کرده اند و همیشه از حاکمان خواسته اند در مقابله و سرکوب مخالفان سیاسی خویش (بغات) باید به الزامات وقواعد این کار پایبند باشند.

گفتار سوم: گفتمان فقهی در دوران معاصر

در دوران معاصر این بحث در اشکال جدیدی باز تولید و تکرار شده است. احکام راجع به جرم سیاسی و بغی در اسلام به گونه نمادین با بسیاری از آموزه های دوران مدرن هماهنگی دارد. اینکه اقدام کنندگان علیه حکومت نباید اعدام شوند، مجرمان سیاسی یا گروههایی که به دلیل وجود شبهه یا تأویل یا اجتهاد خطا در مقابل حکومت ایستاده اند قابل سرزنش نیستند، حاکم و دولت باید به مطالبات و خواسته های شورشیان توجه کنند و برای رفع شبهه یا دفع ظلم مورد نظر آنها عمل نمایند و اینکه دولت و حکومت مکلف است با باغی و کسی که با انگیزه اصلاح ساختار و رویه های حکومتی به مقابله با وضع موجود بر می خیزد و یا طرح براندازی حکومت وجایگزینی حکومت صالح به اعتقاد خودش را می ریزد، با مدارا و تحمل رفتار کند، با یافته ها و آموزه های عصرنو مغایرتی ندارد؛ بلکه می تواند به عنوان نظریه سیاسی دولت در اسلام مورد توجه و اقبال قرار گیرد.

از دیگر سو، سخت گیری در باره ترور، ایجاد خوف و وحشت در مردم و شهروندان و ناامن کردن جاده ها وشهرها تحت عنوان حد محاربه و راهزنی، با مباحث و معضلات امروزی دنیای مدرن یعنی موضوع«تروریزم» هماهنگی و همخوانی دارد.

اما آنچه در عمل مشاهده می گردد، برخورد گزینشی با بحث محاربه و بغی و در مواردی اختلاط این مباحث است. امروزه هر چند کشورهایی مانند سودان، لیبی، عربستان و ایران اعلام می کنند که قوانین جزایی اسلام را پیاده می کنند، در عمل مشاهده می گردد جرم محاربه یا قطع الطریق و مجازاتهای شرعی محاربه درقوانین جزایی آنها پیش بینی شده، اما سخنی از بغی به عنوان جرمی سیاسی به میان نیامده است.

در قانون مصر هرچند در مادّه 101 و ذیل مباحث راجع به براندازی حکومت کلمه «بغات» ذکر شده است11، اما کاملاً مشخص است که قانون گذار مصر به بحث ماهوی بغی و مجازات باغیان نظر ندارد. جالب اینجاست که سید قطب، رهبر جماعت اخوان المسلمین که در

سال 1966 میلادی در مصر به اتهام تلاش برای براندازی حکومت محاکمه و به اعدام محکوم شد، راجع به بغی و محاربه بحث کرده است. ایشان در تعریف محاربه (حرابه) می گوید: «حرابه قیام مسلحانه علیه حاکم عادلی است که به نحو صحیحی به شریعت عمل می کند.» (سید قطب، 1988، 2 :878)

از نظر سید قطب محاربه عبارت است از مقاومت و جلوگیری از تحقق قانون خدا و یا جنگیدن با کسانی که در صدد اجرای فرمان ها و احکام خداوند هستند. ایشان در این بحث به قطاع الطریق و راهزنان که به صورت سنتی مصادف و یا حداقل از مصادیق محاربه دانسته شده اند، اشاره ای نمی کند و در بحث بغی به صورت گذرا این بحث را مطرح می نماید. ظاهراً به نظر ایشان موضوع آیه بغی، اختلافات و درگیری دو گروه مسلمان با هم مساوی است و ارتباطی به قیام مسلمانان علیه حکومت مستقر ندارد. به عبارت دیگر، براساس نظر سید قطب، قیام علیه یک سلطان عادل، به عنوان محاربه وافساد فی الارض شناخته شده و نه بغی!

عجیب تر این که دادستانی نظامی مصر در متن کیفرخواست تنظیمی برای سید قطب و اعضای جماعت اخوان المسلمین، به دلیل اینکه قوانین و مقررات و مناسبات سیاسی و اجتماعی حاکم بر مصر را غیراسلامی دانسته و فریاد «إن الحکم إلّا للّه» سر داده اند، آنان را به عنوان «خوارج» مذمت کرده است. (عروسی، 1995 :64) ولی سید قطب در دفاع از خویش این اتهام را به شدت رد می نماید و از اینکه او و جماعت اخوان المسلمین خوارج خوانده شده اند به شدت انتقاد می کند. (همان :115)

در حالی که به نظر نگارنده بهترین دفاع سید قطب در مقابل این اتهام می توانست این باشد که اگر تشکیل جمعیت و فعالیتهای سیاسی و حتی نظامی و تهیه مقدمات براندازی حکومت (طبق کیفر خواست دادگاه نظامی مصر) همانند عملکرد خوارج در تجمع و اعلام براندازی حکومت اسلامی است، کیفر و مجازات آن هم باید به همان ترتیب باشد و تا زمانی که عملاً اقدام مسلحانه علیه حکومت صورت نگرفته، حاکم حق بازداشت و سپس اعدام ندارد!

بدین ترتیب مشاهده می گردد نه تنها قانون مجازات مصر به اجرای مقررات و احکام باغیان پایبند نیست، دکترین ارائه شده از طرف سید قطب هم با دکترین کلاسیک و نظریات فقیهان سلف همخوانی ندارد.

همچنین در قانون شماره 148 سال 1972 لیبی به مجازات محاربه (حرابه) برای مقابله با قطاع الطریق و راهزنان اشاره شده و در مقدمه قانون موصوف مبانی فقهی مورد استناد قانون گذار آمده است، ولی هیچ گونه اشاره ای به مقررات شرعی در خصوص جرائم علیه دولت و جرائم سیاسی نشده و جرم براندازی و جرائم مرتبط با آن، در قانون شماره 80 سال 1975 مجازات اعدام دارد.

از طرف دیگر، قاضی عبدالقادر عوده از حقوقدانان و علمای مصری، احکام باغیان

در اسلام را معادل جرائم سیاسی در اروپا اعلام کرده و بحث بغات را دلیل توجه اسلام

به تفاوت جرائم عادی با جرائم سیاسی دانسته است. از دیدگاه وی، احکام بغات در قیام

علیه دولت و حکومت اجرا می شود و تفکیکی هم میان مواردی که حاکم عادل باشد یا

نباشد در کار نیست. به عبارت دیگر، ایشان با برخورد بسیار فنی با موضوع بغی، آن را دلیل توجه اسلام به جرم سیاسی دانسته و سوابق فقهی را در این مسیر بازسازی نموده است. (عوده، 1994، 1 :671 به بعد)

از سوی دیگر علمای عضو«مرکز دائمی بحثهای علمی و افتا»12 در کشور عربستان که به عنوان یک مرکز شبه دولتی به صدور فتوا اقدام می کنند، در مقابل دکترین جرائم سیاسی یا احکام بغات مقاومت می نمایند. در فتاوای صادر از طرف این مرکز، بر وظیفه اطاعت از دولت عربستان تأکید شده و احادیثی از پیامبراسلام(ص) مبنی بر جواز اعدام قیام کنندگان علیه حکومت نقل شده است. آنان همچنین تأکید کرده اند که اطاعت از حاکمان، لازمه اطاعت از خدا و پیامبر است.

ابن فوزان، عضو برجسته «لجنه»، در یک فتوا نوشته است: گروههای امروزی که علیه حاکمان مسلمان شورش و قیام می کنند، باغی هستند و باید کشته شوند. خدا و پیامبر دستور داده اند که بدون درنگ باید با بغات و خوارج جنگید.(فوزان، 1997 :398) همچنین در پاسخ این سؤال که در مقابل حاکم غیر عادل می توان قیام کرد، ابن فوزان می گوید: به عنوان یک قاعده کلی، قیام و شورش فتنه است و حتی اگر حاکم کافر باشد، مسلمانان باید از ریختن خون خودداری کنند!(همان :387) رئیس قبلی «لجنه»، آقای بن باز (متوفای 1999)، فتوایی صادر کرد که در آن هواپیماربایی و گروگان گیری در یک سفارت خانه و انفجار بمب در مکه در 1989 محکوم شده بود. بن باز به آیة محاربه یا مسئله تروریزم اشاره ای نمی کند، بلکه خاطر نشان می کند متهمان «باغی» هستند و از دولت اجرای حد در مورد آنها را تقاضا می کند.

(بن باز، 1997، 4 :98 ؛ 1 :276) ولی معلوم نیست چه مجازاتی مد نظر ایشان است و چه حدی باید اجرا شود. در تمام این موارد، علی رغم اینکه علمای عضو «لجنه» از مقررات راجع به بغی در اسلام و تفاوت آن با محاربه اطلاع دارند، هیچ اشاره ای به آنها نمی کنند.

در ایران و در مقررات پس از انقلاب اسلامی، این مشکل به صورت ملموسی خودنمایی می کند. علی رغم تأکید فقیهان شیعه بر تمایز میان بغی و محاربه، در تصویب قوانین مجازات اسلامی نه تنها این تفکیک رعایت نشده، بلکه یکی به نفع دیگری حذف شده است. در تحریرالوسیله امام خمینی که به عنوان منبع عمده قانون گذار اسلامی مطرح بوده است، علی رغم طرح مباحثی راجع به ضرورت مبارزه با منکر و قیام و حرکت در مسیر مبارزه با طاغوت (امام خمینی، 1421، 1 :405)، ذکری از موضوع بغی نیامده، ولی «حد محاربه» با همان مفاهیم و مختصات سنتی مد نظر فقیهان شیعه مطرح شده است. (همان، 2 :467).

هر چند نمی توان سکوت تحریر الوسیله و عدم ذکر موضوع بغی را به عدم قبول این بحث در نظر امام خمینی تفسیر و تحلیل کرد، قانون گذار در تدوین مقررات راجع به حدود و در بحث حد محاربه و افساد فی الارض، با گنجاندن مواد 186 ، 187 و 18813 قانون مجازات اسلامی در ذیل بحث حد محاربه، قیام مسلحانه علیه حکومت اسلامی، طرح براندازی حکومت اسلامی و یا نامزد شدن جهت کودتا و براندازی حکومت اسلامی را که با توجه به گفتمان رایج فقهی از مصادیق بغی هستند، تحت عنوان محاربه و افساد فی الارض توصیف نموده است.

علاوه بر این، یکی از فقهای عضو شورای نگهبان قانون اساسی، موضوع اصلی آیه محاربه را قیام علیه حکومت اسلامی می داند و می گوید شامل کسی که به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها دست به اسلحه می برد نمی شود. ایشان می نویسد:

از ظاهر آیه چنین بر می آید که موضوع احکامی که در آن بیان شده است، در خصوص مسلمانانی است که در مقابل دولت اسلامی به قیام مسلحانه بر می خیزند و شامل کسی که به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها دست به اسلحه می برد نمی شود. زیرا کسی که در مقابل دولتی بایستد که پیامبر بنیان گذار آن بوده است، حقیقتاً محارب با پیامبر است، اما کسی که با گروهی از مسلمانان به قصد گرفتن اموال آنها محاربه کند، حقیقتاً محارب با پیامبر شمرده نمی شود. بلی، اگر دلیل خاصی وجود داشته باشد که چنین محاربی را نیز محارب با پیامبر بشمرد، آن را می پذیریم، البته در این صورت، چنین محاربی از مصادیق ادعایی موضوع آیه است. (مؤمن، 1415 : 376)

این نظریه را که از طرف برخی نویسندگان دیگر مورد انتقاد قرار گرفته (هاشمی شاهرودی، 1378 :212) و با گفتمان غالب فقها و مفسران شیعه همخوانی ندارد، می توان دیدگاه مورد قبول قانون گذار اسلامی در الحاق مفاد مواد 186، 187، و 188 ق.م.ا. به حد محاربه و افساد فی الارض و توسعه در مصادیق این حد دانست.

جالب این که قانون گذار ایران در مادّه 18314 همین قانون و در تعریف حد محاربه، تعریفی فقهی و سنتی را که مورد قبول همه فقیهان شیعه است ذکر نموده، ولی در توسعه و گسترش مصادیق این حد، خود را با هیچ محدودیتی مواجه ندیده و علاوه بر مواد مذکور، در موارد مشابه و در بعضی قوانین دیگر، از جمله قانون مجازات نیروهای مسلح مصوب سال 1371 و 1382، به صورت گسترده ای از حد محاربه و افساد فی الارض سخن به میان آورده است، در حالی که بسیاری از آنها کمترین ارتباطی با تعریف حد محاربه و مصادیق مد نظر فقیهان و مفسران از این حد ندارد.

البته بسیاری از علما و صاحب نظران به ایرادات این قوانین و نادیده گرفته شدن تمایز میان بغی و محاربه و لزوم اصلاح آنها اشاره کرده اند(مرعشی، 1373: 43؛ هاشمی شاهرودی، 1378 :232؛ حبیب زاده، 1377 :185؛ میرمحمد صادقی، 1381 :56؛ الهام، 1370 :43)، ولی اراده ای در مسیر این اصلاحات متبلور نشده است.

نتیجه

فهم عمومی فقیهان سلف از اهداف و مقاصد شریعت و تفسیر هوشیارانه و آگاهانه آنان از کتاب و سنت به عنوان اصول راهنمای دین، منجر به تدوین و استمرار گفتمان خاص و ویژه ای در باب حکومت و امنیت شده است. براساس این گفتمان که با زبان و فرهنگ مخصوص به عالمان دین و با ملاحظه نقش آنان در عرصه های اجتماعی ارائه شده است، تفکیک هوشمندانه ای میان اقدامات مضر به امنیت جامعه و شهروندان کشور اسلامی و اقداماتی که بر اساس یک شبهه دینی و عقیدتی و یا گونه ای از تأویل و توجیه سیاسی علیه حکومت و یا شخص حاکم انجام می شود نهاده شده است. این بحث با جدا سازی مقررات راجع به «حد محاربه و افساد فی الارض» از «بغی»، صورت عملی یافته است. این گفتمان با سخت گیری و شدت عمل در مورد رفتارهای مجرمانه ای که امنیت و آسایش عمومی شهروندان را هدف قرار داده است، در جرائم علیه دولت و حاکم، مسالمت ، مدارا و توجه به مطالبات مخالفان را توصیه می کند.

علی رغم تلاشهای طاقت فرسای فقیهان سلف در بازتولید و ترویج مقررات و احکام خاص فقهی در موضوع تعامل با مخالفان سیاسی حکومت اسلامی، در دوران معاصر و در مواردی که به نام احیای شریعت یا اجرای احکام اسلام قوانین و مقرراتی تصویب و اجرا شده اند، احکام راجع به مجرمان سیاسی (باغیان) به صورت آگاهانه متروک شده اند و غالب کشورهای اسلامی در قوانین موضوعه خویش به جرم سیاسی و رفتار ارفاق آمیز با مجرمان سیاسی نپرداخته اند.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی

 


مقدمه
روشن نبودن ماهیت پاره ای از عناوین در علم حقوق ،می تواند در تعیین آثار و احکام آنها نقش داشته باشد ؛ لذا تعریف و تحلیل مفاهیم و تعیین ماهیت حقوقی این عناوین ، بخش عمده ای از کار یک حقوقدان را تشکیل می دهد .
ماهیت ((اجرای تعهد قرار دادی )) در قوانین و نظامهای حقوقی موجود جهان ، به خوبی تبیین نشده است . مثلا ، در قانون تجارت ایالات متحده امریکا ، قانون بیع کالای کشور انگلستان (مصوب 1979) ، قوانین مدنی کشورهای ایران ، آلمان ، سویس ، فرانسه ، مصر ، کویت ، عراق ، لیبی و لبنان ، در این زمینه مطلبی وجود ندارد .
فقهای معظم امامیه و اهل سنت و نیز حقوق دانان آلمانی ، فرانسوی ،سویسی ، انگلیسی ، امریکایی، به تحلیل ماهیت حقوقی قرار داد اشاره کرده اند ، لیکن نظرات آنها در این زمینه متفاوت است .


 

علت این تفاوت نظر را در پاسخ به سوالات ذیل باید جستجو نمود :
آیا ماهیت اجرای قرار داد در همه مصادیق آن واحد است یا متعدد؟
ماهیت اجرای قرارداد عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟
فرضا،اگر ماهیت آن را عمل حقوقی بدانیم ، طبیعت اجرای قرارداد عقد است یا ایقاع؟
اگر ماهیت اجرای قرارداد عقد باشد، چه نوع عقدی است؟
پاره ای از حقوقدانان از تحلیل آثار، به تحلیل ماهیت اجرای تعهد رسیده اند و چون ، در آثار اجرای قرار داد ، در مصادیق مختلف آن تعدد دیده اند ، به تفصیل میان مصادیق اجرای قرار داد معتقد شده اند .
ما باید با تجزیه و تحلیل نظرات حقوقدانان ، به ماهیت اجرای قرار داد پی ببریم . زیرا آثار عملی واقعه حقوقی بودن طبیعت اجرای قرار داد با عمل حقوقی بودن آن متفاوت است . هرگاه اجرای قرار داد ماهیتا عقد معینی را تشکیل بدهد ، تعیین نوع و مصداق آن عقد معین نیز بر حسب مورد دارای آثار متفاوتی با عقد دارد نیز صادق است .
تقسیم مباحث
اینک پس از طرح مقدماتی بحث، گفتار خود را در این موضوع ضمن چند مبحث ارائه نموده و آن گاه به نتیجه گیری می پردازیم. اهم مباحث این مقاله به شرح زیر می باشد:
تعریف اجرای قرارداد؛
آیا اجرای قرارداد، عمل حقوقی است؟
آیا اجرای قراداد، واقعه حقوقی است؟
آیا اجرای قرارداد، طبیعت و ماهیت واحد دارد یا متعدد؟
ما چون ((ماهیت حقوقی اجرای تعهد قراردادی )) را یگانه می دانیم و اعتقاد بر (( واقعه حقوقی)) بودن آن داریم ، لذا پس از تعریف اجرای تعهد قراردادی در نخستین مبحث ، به عمل حقوقی نبودن ماهیت اجرای تعهد قراردادی ، اعم از قرارداد ، ایقاع ، ایجاب یک طرفه و عقد معین ( بیع ، معاوضه ، صلح و … ) در مبحث دوم اشاره نموده و در بحث بعد به نقل نظراتی که ماهیت اجرای تعهد قراردادی را واقعه حقوقی می دانند، خواهیم پرداخت .
در پایان نیز، خواهیم گفت که ماهیت بسیط اجرای تعهد قراردادی ، ((واقعه حقوقی )) است و عناصر ارادی از باب لوازم شی ء، گاه و جو دشان ضروری است ، و عنصر اراده نقش جانبی دارد و اثری در ذات و ماهیت اجرای تعهد قرار دادی ندارد .
مبحث اول
تعریف اجرای قراردادی
اجرای تعهد قراردادی با این ترکیب اضافی در حقوق کشور ما تعریف نشده است . حقوقدانان پس از تعریف اجزای تشکیل دهنده این مفهوم ، خود را بی نیاز از تعریف مستقل آن دیده اند .
در حقوق کشورهای ایران ، فرانسه و فقه اسلامی ( امامیه و اهل سنت ) ، اجرای تعهد قراردادی تعریف نشده است . حقوقدانان و فقها ء به دلیل وضوح عرفی مفهوم اجرای تعهد قراردادی ، خود را بی نیاز از تعریف آن دیده اند .
اجرای تعهد قراردادی در حقوق کشورهای کامن لا ، تحت عنوان “Performance” مطرح شده و عبارت از انجام تعهد ناشی از وعده قرارداد یا سایر تعهدات ، توسط متعهدی است که هر گاه از اجرای تعهد خودداری نماید ، آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود . این تعریف کم و بیش در فرهنگ اختصاصی حقوق امریکا آورده شده است .
به هر حال ، در حقوق ایران باید اجرای تعهد قراردادی را چنین تبیین نمود : اجرای تعهد قراردادی ، انجام تعهدات ناشی از قرارداد است . و بدین ترتیب ((انجام )) نقطه مقابل نقض قرارداد ، عقیم شدن اجرای قرارداد از طریق عوامل غیر قابل پیش بینی و فسخ قرارداد است . و ((تعهد ناشی از قرارداد ))، نقطه مقابل تعهد ناشی از جرم و شبه جرم و مسؤلیت مدنی و تعهدات ناشی از قانون است .تعهد قراردادی ، شامل تعهد ناشی از ایقاع ، ایجاب یک طرفه و تعهدات غیر قابل اجرا نیست ؛ ولی اعم از تعهدات ناشی از عقود معین (لازم ، جایز ) و قرارداد می باشد و همچنین اعم از تعهدات مستقل و ضمن العقد ، ساده و تضمین دار ، تخییری و بدل دار است .
همچنین انجام تعهد قراردادی ، اعم از فعل و ترک فعل مورد تعهد می باشد و منحصر به فعل مثبت نیست . اجراء نیز ، اعم از اجرای منطبق با تعهد قراردادی و شرایط مندرج در آن است و شامل اجرای غیر منطبق با تعهد قراردادی نیز می گردد ؛ همانگونه که اجرای اعهد ، اعم از اجرای نعتبر تعهد قراردادی است و شامل ایفای ناروا و اجرای اشتباهی تعهد قراردادی نیز می گردد ، زیرا بنا بر نظر محققانه دانشمندان علم اصول ، الفاظ برای معانی اعم ا زصحیح وضع شده اند .
اجرای تعهد قراردادی شامل اجرای کامل تعهد و اجرای بعض آن ، اجرای اختیاری و اجرای اجبار آن و اجرای از طریق مراجع رسمی نظیر دفتر دادگاه ، صندوق دادگستری وصندوق ثبت نیز می باشد . همچنین شامل اجرای دیون طبیعی ، علاوه بر تعهدات حقوقی نیز می گردد.
رابطه اجرای تعهد قراردادی با ایفای تعهد و پرداخت ، رابطه عموم و خصوص من وجه است . زیرا از یک سو تعهد به ایفا و پرداخت ، اعم از تعهد قراردادی است و از سوی دیگر ، اجرا اعم از اجرای اختیاری است ، چون اجبار به اجرا نیز امکان دارد . ولی وفای به عهد اختیاری است نه اجباری ، و پرداخت نیز منصرف به پرداخت اختیاری می باشد . از جهت سوم وفای به عهد ، به انجام تعهد منطبق بر قرارداد گفته می شود و بعید است شامل اجرای غیر مطابق با قرارداد باشد .
مبحث دوم
آیا اجرای قرارداد عمل حقوقی است ؟
((عمل حقوقی )) نقطه مقابل ((واقعه حقوقی )) است . منظور از عمل حقوقی ، مفهوم حقوقی است که برای تحقق آن نیاز به اراده یک شخص یا بیشتر باشد .
برخی از حقوقدانان ایرانی و فرانسوی اجرای تعهد قراردادی و ادای دین را عمل حقوقی دانسته اند ؛ مثلا مرحوم آقای دکتر سید حسن امامی در باب تسلیم مورد تعهد چنین اعتقاد دارند که ، اجرای تعهد قراردادی یک معامله جدید می باشد : (( تسلیم مورد تعهد در صورتی کا کلی فی الذمه باشد ، از نظر تحلیل عقلی معامله جدیدی می باشد و مانند انتقال عین خارجی است . زیرا کلی که مورد تعهد قرارگرفته دارای افراد عدیده در خارج می باشد که متعهد ملزم به تسلیم یکی از آنهاست … عمل مزبور که به صورت یک عمل قضایی می باشد به نظر می رسد که در حقیقت معامله جدیدی است ، زیرا تسلیم در این مورد تملیک فرد معینی به متعهدله می باشد که کلی آن مورد تعهد بوده است و تملیک ناچار بدون قصد انشا ممکن نخواهد بود )).
به هر حال مرحوم دکتر امامی متعرض ماهیت حقوقی و طبیعت این معامله جدید نشده است و سایر حقوقدانان نیز معمولا د ربحث تسلیم کلی فی الذمه . همین روش را دنبال نموده اند ، ولی هنوز این سوال وجود دارد که اگر کسی ماهیت اجرای قرارداد را ولو در جایی که مورد قرار داد تسلیم مال کلی فی الذمه است ، به اراده اجرای کننده تعهد است یا نیاز به اراده انشایی گیرنده مورد اجرا نیز دارد؟
بنابر این می توان مطالب این مبحث را در دو قسمت جداگانه بررسی نمود :
الف –لزوم اراده انشایی همه طرفهای اجرای تعهد قراردادی
اجرای تعهد ناشی از قرارداد دارای دو طرف دهنده مورد اجرا ( یا انجام دهنده مورد تعهد ) و گیرنده یا ذینفع اجراست . در تعبیر حقوق کشورهای عربی ، از آن دو به ((موفی )) و ((موفی له)) تعبیر می شود . در حقوق ما نیز ، از آنجا که طرفین اجرای تعهد در تعهدات قراردادی و خارج از قرارداد دارای اوصاف یکسانی هستند ، لذا تعبیر به پرداخت کننده و گیرنده نیز به نظر بلا مانع است . هر چند همانگونه که قبلا نیز یادآوری شد ، پرداخت با اجرا رابطه عموم و خصوص دارد .
اگر حقوق دانی اعتقاد داشته باشد که برای صحت اجرای تعهد قراردادی نیاز به اراده هر دو طرف اجراست و اراده اجرا کننده کافی نیست ، ماهیت اجرای تعهد را عمل حقوقی و یک معامله ای دو طرفه ای که نیاز به اراده انشایی دو طرف دارد ، دانسته است . معاملات و اعمال حقوقی که حداقل به اراده دو شخص نیاز دارند ، بر دو دسته عقد معین و قرارداد ( و یا عقد نا معین ) تقسیم می شوند .
حال این سوال مطرح می گردد که ، اگر ماهیت اجرای تعهد قراردادی نیازمند دو اراده انشایی است، عقد معین است یا قرارداد ؟
نظریه عقد معین بودن ماهیت حقوقی اجرای قرارداد
پاره ای از اساتید حقوق بر این باورند که میان عقد معین و قرارداد تفاوت وجود دارد . این تفاوت در تعریف و احکام هر دو می باشد . عقد معین عقدی است که در قانون از آن نام برده شده باشد و دارای آثار و احکام خاص خودش باشد . ولی قرارداد به سایر عقودی گفته می شود که بر اساس نیاز جامعه ، عقلا طرح آن را داده و قانون بر آن اثر حقوقی می بخشد .
امروزه تقریبا همه فقهای امامیه متفقند بر این که عقلا برای رفع نیاز خود ، امکان دارد اقدام به تاسیس قراردادی جدید بنمایند و حکم امضایی شارع مقدس نیز شامل این موارد می گردد . در حقوق مدنی ایران ، لحاظ ماده 10 بر اساس تفکر متاخرین و معاصرین از فقهای امامیه است و به هر حال می توان میان عقد معین و قرارداد فرق های قائل شد .
عده ای اجرای تعهد قراردادی ولو اجرا از طریق ارائه جنس دیگری به غیر از مورد تعهد باشد را از باب عقد معین دانسته اند . ما در مبحث چهارم در این موردبحث خواهیم کرد ، که آیا اجرای بدل تعهد دارای ماهیتی غیر از اجرای نفس تعهد قراردادی است ؟ یا تکثر مصادیق اجرای تعهد موجب تعدد ماهیت آن نیست ؟ ولی اکنون بنا بر اینکه ، انواع مصادیق اجرای تعهد قرار دادی دارای ماهیت واحد باشد ، نظریه های حقوقدانان در باب اجرای بدل تعهد قراردادی می تواند به تحلیل اجرای نفس تعهد قراردادی کمک کند و نب ید تصور نمود که اجرای تعهد قراردادی باشد .
از مطالعه نظرات حقوقدانان و فقهای اسلامی می توان چنین استنباط کرد که در مجموع ، کسانی که ماهیت اجرای تعهد قراردادی یا مصادیق خاصی از آن را از باب ((عقود معین )) تحلیل کرده اند . نظر به آثار مشترکی که پاره ای از عقود معین با بعضی از آثار اجرای تعهد قراردادی در برخی از مصادیق آن داشته اند ، از شباهت این آثار خواسته اند وحدت عمل حقوقی را نتیجه بگیرند .
مجموع نظرات ارائه شده در این زمینه عبارتند از:
یک .عقد بیع
عقد بیع در فقه اسلامی به ((مبادلة مال بمال )) و در ماده 338 قانون مدنی ایران نیز به ((تملیک عین بعوض معلوم )) تعریف شده است .
در قانون بیع انگلیسی 1979 ، قرارداد بیع کالا چنین تعریف شده است : ((قرارداد بیع کالا ، قراردادی است که به واسطه آن بایع مالکیت کالا را به إزاء عوضی که ((ثمن )) نامیده می شود به مشتری منتقل می نماید یا توافق بر انتقال آن می نماید )).
در حقوق تعهدات سویس نیز بیع به شرح زیر تعریف شده است :
((قرارداد فروش ، قراردادی است که به وسیله آن فروشنده خود را متعهد به تسلیم موضوع فروش و انتقال مالکیت آن به خریدار می نماید و خریدار نیز خود را موظف به پرداخت بهای آن فروشنده می نماید )).
به خوبی روشن است که ، گاهی بیع نفس انتقال مالکیت به إزای عوض دانسته شده و گاهی به تعهد انتقال مالکیت، تعریف شده است . حال باید دید ، آیا ماهیت اجرای تعهد قراردادی و یا حتی اجرای بدل به عنوان یک مصداق اجرای قرارداد می تواند بیع باشد یا خیر ؟
برخی از فقهای امامیه ایفای تعهد را بیع دانسته اند . در این مورد به روایتی از حلبی و روایت دیگری از ابی عتاب استناد نموده و آن گاه از باب تحلیل روایی به چنین برداشتی رسیده اند . مثلا، مرحوم صاحب جواهری چنین نظری را به مرحوم شیخ طوسی د رمبسوط در باب مکاتبه نسبت داده و آن را چنین نقد نموده اند :
(( فما عساه یظهر من المحکی عن الشیخ فی بحث المکاتبه من ان الوفاء بیع یمکن منعه )) البته روایت در باب زمان محاسبه قیمت می باشد و به تحلیل ماهیت اجرای قرارداد و ادای دین اشاره ای نشده است . ما ان شاء ا… نقد این نظر را در مبحث بعد ، از فقهای امامیه نظریه بیع بودن وفای به عهد به عنوان یکی از مصادیق اجرای تعهد قراردادی وجود داشته است .
برخی از حقوقدانان ایرانی نیز در باب تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی در جایی که متعهد باید چیزی دیگری به غیر از مورد تعهد را بپردازد ، و در مورد تعهد کلی فی الذمه باشد ، با فرض قصد متعاقدین امکان تحلیل ماهیت اجرای تعهد قراردادی را به بیع و یا معاوضه به دلیل وجود تملیک عین به عین پذیرفته اند . هر چند بطور عادی د راجرای تعهد از طریق تادیه غیر مورد تعهد یا انجام کار دیگری به غیر از مورد تعهد ، چنین قصدی را طرفهای اجرا ندارند .
بنابراین می توان گفت ، در میان حقوقدانان ایرانی وفقهای امامیه نظریه بیع بودن اجرای تعهد قراردادی در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد طرفدارانی دارد ، یا حداقل زمینه طرح آن در فقه امامیه وجود داشته است .
نائینی ، عقد معاوضه را از جمله عقود معین دانسته است . برخی دیگر از فقهاء ، نظریه محقق قمی عقد معاوضه را دارای ماهیت مستقلی ندانسته و بر حسب مصادیق گاهی آن را معاطات ، و گاه بیع و یا اجاره تحلیل نموده و عوامل تغییر دهنده این ماهیت را وجود ایجاب (و عدم آن) و نحوه قصد متعاقدین دانسته اند .
مفهوم معاوضه د رحقوق ایران با مفهوم بیع فرق دارد . این تفاوت را در قصد متعاقدین باید جستجوی نمود ، نه در کالا یا پول بودن عوض معامله .
حقوق فرانسه نیز میان معاوضه و بیع فرق قائل است ، لکن تفاوت را در جنسیت عوض دانسته است ؛ یعنی ، هر گاه ، عوض پول باشد ، ماهیت معامله ((بیع))است و هر گاه کالا با کالا مبادله گردد ، معامله دارای ماهیت ((معاوضه))است .
در حقوق ایران معاوضه با بیع در اوصاف تملیکی بودن ، معاوضی بودن و لزوم عقد مشابهت دارد. شاید همین تشابه در آثار سبب اختلاف نظر فقهاء در تحلیل ماهیت عقد معاوضه شده است .
حال پس از روشن شدن مفهوم معاوضه ، باید دید آیا اجرای تعهد قراردادی ، ولو در پاره ای از مصادیق خود ، می تواند دارای ماهیت عقد معاوضه باشد ؟
در حقوق پاره ای از کشورهای عربی ، آثاری برای اجرای تعهد از طریق حلول و جایگزینی مال دیگری به جای مورد تعهد بر شمرده اند که با توجه به آنکه یکی از مصادیق بحث اجرای قرارداد ، اجرای آن از طریق دادن بدل مورد تعهد می باشد ، شاید بتوان به عنوان موید اینکه ماهیت اجرای قرارداد را بیع یا معاوضه دانسته اند ، لحاظ نمود . به عنوان مثال ماده 351 قانون مدنی مصر و ماده 318 قانون الموجبات والعقود لبنان ، اجرای قرارداد از طریق اجرای بدل (مقابل ) را از یک جهت دارای احکام عقد بیع و از جهت دیگری دارای احکام وفای به عهد دانسته اند .
برخی از حقوقدانان ایتالیایی نیز موردی را که به جای پول مورد تعهد ، کالایی داده شود ، به بیع و موردی را که به جای مورد تعهد، کالای دیگری تسلیم گردد به معاوضه تشبیه کرده اند .
به هر حال ، از این اقوال معلوم می گردد:
اولا . تحلیل اجرای قرارداد به عقد معاوضه در اذهان حقوقدانان خارجی وجود داشته است .
ثانیا . برخی حقوقدانان ایرانی نیز اگر متعاقدین قصد معاوضه بنمایند ، امکان ماوضه بودن اجرای تعهد قراردادی را پذیرفته اند
ثالثا . عمدتا این تحلیل د راجرای تعهد به وسیله ادای غیر مورد تعهد مطرح شده است ، نه در باب وفای به عهد .
لذا می توان گفت ، به هر حال ، در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد ، تحلیل اجرای قرارداد به عقد معاوضه د راذهان حقوقدانان ایرانی ، عرب و ایتالیایی دیده می شود و منشا چنین تفکری ، شباهت در آثار اجرای بدل مورد تعهد با آثار عقد معاوضه است .
سه . سایر عقود
در میان نظرات حقوقدانان آلمانی ، ایتالیایی ، فرانسوی ، و فقهای اسلامی تحلیل ماهیت اجرای قرارداد به سایر عقود معین نظیر صلح معوض ، هبه معوض و تبدیل تعهد ، در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد به چشم می خورد .
نظریه قرارداد بودن ماهیت حقوقی اجرای قرارداد
در بحثهای پیشین دیدیم که ((فرجاوی )) – از حقوقدانان فرانسه – در تحلیل ماهیت وفای به عهد اعتقاد به قراردادی بودن آن دارد و بودا (Beudant )نیز ، اجرای تعهد قراردادی را ارادی می داند .
در حقوق ایران نیز ، آقای دکتر مهدی شهیدی ، در باب اجرای قرارداد به وسیله تادیه غیر مورد تعهد اعتقاد دارند که معامله جدیدی است . ماهیت این مامعله ، نه بیع است ، نه معاوضه ، نه صلح و نه تبدیل تعهد هر چند طرفین می توانند قصد یکی از این عقود معین را بنمایند . ماهیت آن ((قرارداد )) و عقد غیر معین است و باید بر اساس ماده 10 قانون مدنی ایران اعتبار آن توجیه نمود. بنا بر این در باب اجرای قرارداد ( ولو در یکی از مصادیق اجرا ) ، حداقل یک حقوقدان ایرانی پیدا می شود که اعتقاد به عقد غیر معین بودن ماهیت اجرای قرارداد دارد .
آنچه تا به حال بررسی شد ، نظرات حقوقدانانی بود که اعتقاد به لزوم بیش از یک اراده انشایی برای تحقق اجرای قرارداد داشتند . ولی اندیشمندانی نیز وجود دارند که علی رغم لزوم اراده انشایی برای تحقق ماهیت اجرای قرارداد ، بیش از یک اراده انشایی را لازم نمی دانند .
ب- لزوم اراده انشایی مجری تعهد
هر گاه برای تحقق یک عمل حقوقی ، فقط اراده انشایی یک طرف ضرورت داشته باشد ، از دو حال خارج نیست ، یا انتظار الحاق اراده دیگری بر آن وجود دارد یا ندارد .
توجیه ماهیت حقوقی اجرای قرارداد از باب ایقاع
عمل حقوقی یک طرفه ای که در آن توقع الحاق انشای دیگری به آن وجود نداشته باشد ، ((ایقاع)) نام دارد . اغلب فقهای امامیه ادای دین و اجرای تعهد را ، بدون تفصیل بین تعهد ناشی از قرارداد و تعهد ناشی از غیر قرارداد ، از باب ایقاع دانسته اند . نظر به اینکه ایقاع ، همانند عقد به ایقاع جایز تقسیم شده ، لذا ماهیت وفای به عهد را ((ایقاع لازم )) دانسته اند . در اینجا شایان ذکر است که برخی از حقوقدانان ایتالیایی نیز ایفای تعهد را ((ایقاع)) دانسته اند .
برخی از حقوقدانان ایرانی وفای به عهد را ، که یکی از مصادیق اجرای تعهد قراردادی است ، به پیروی از فقهای امامیه ایقاع لازم دانسته اند . یکی از اساتید حقوقی مدنی ایران چنین اعتقاد دارد :
ایفای تعهد در مواردی که سبب تملیک یا انتقال حقی به متعهدله شود ، یک عمل حقوقی یک طرفه است که برای تحقق آن اراده انشایی تادیه کننده لازم است .
بنابراین تحلیل ، در مصادیقی از اجرای قرارداد که منجربه انتقال مال یا حق می گردد ، انتقال مال یا حق عمل حقوقی است ؛ لذا نیاز به اراده معاملی دارد و به تعبیر مرحوم دکتر امامی ، چون معامله جدیدی صورت می گیرد . در صورتی که مورد وفای به عهد کلی فی الذمه باشد ، نیاز به اراده انشایی دارد.
البته نظرات مرحوم دکتر امامی و آقای دکتر شهیدی با نظریه فقهاء در باب وفای به عهد فرق دارد. زیرا فقهاء بطور مطلق ماهیت ایفای تعهد را ، خواه ناشی از قرارداد باشد و یا خواه ناشی از غیر قرارداد ،کلی باشد ، یا جزئی ، سبب انتقال مالکیت یا حق باشد و یا نباشد ، ایقاع لازم شمرده اند . ولی آقای دکتر شهیدی ماهیت وفای به عهد را در صورتی که موجب انتقال حق یا مالک شود ، عمل حقوقی یک طرفه و در غیر این صورت واقعه حقوقی می داند . مرحوم دکتر امامی میان مورد تعهد کلی و جزئی فرق گذاشته و ماهیت وفای به عهد را در صورتی که مورد آن کلی باشد ، معامله جدید می داند ( یعنی نیازمند حداقل دو اراده انشایی ) و در صورتی که مورد معامله ، جزئی معین باشد را مسکوت گذاشته اند . این سکوت به معنای واقعه حقوقی دانستن یا ایقاع دانستن ماهیت وفای به عهد در این صورت است .
مبحث سوم
آیا اجرای قرارداد واقعه حقوقی است ؟
اثبات اینکه اجرای قرارداد واقعه حقوقی است ، پس از بیان نظرات مفصل و نسبتا زیاد کسانی که اعتقاد به ((عمل حقوقی )) بودن ماهیت اجرای قرارداد دارند ، مستلزم بیان دو مطلب است :
اول . انکار عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، ولو در بعضی از مصادیق آن .
دوم . اثبات واقعه حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ،در همه مصادیق آن .
نخست به نقل و تحلیل نظرات منکر عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد می پردازیم و سپس به ارائه نظرات موید ((واقعه حقوقی بودن )) آن همت می گماریم .
الف . ماهیت اجرای قرارداد ، عمل حقوقی نیست .
نظرات کسانی که در انکار عمل حقوقی بودن و نفی محتاج به ارائه انشایی بودن ماهیت اجرای قرارداد احتجاج کرده اند ، متنوع بوده و میزان این انکار متفاوت است . نظم منطقی این نظرات از کمترین حد انکار نا بیشترین آن به ترتیب ذیل می باشد :
1)انکار عقد بیع یا تبدیل تعهد یا معاوضه یا صلح معوض بودن ماهیت اجرای قرارداد ؛
2)انکار ((عقد معین )) بودن ماهیت اجرای قرارداد ؛
3)انکار ((قرارداد )) بودن ماهیت اجرا ؛
انکار عقد معین و قرارداد بودن ماهیت اجرا قرارداد؛
5) انکار عقد معین ، قرارداد و ایقاع بودن ( انکار عمل حقوقی بودن ) ماهیت اجراء .
آنچه به طور خلاصه ، در باب ادله نقض عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، می توان بر شمرد عبارتند از :
امکان اجبار بر اجرای تعهد ، در حالی که امکان اجبار بر ایجاد عمل حقوقی معمولا ممکن نیست ؛
عدم قصد معاملی طرفهای اجرا به هنگام اجرای قرارداد ؛
بیان نظرات حقوقدانان کشورهای مختلف و فقهای اسلامی مبنی بر انکار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد ، به عنوان مؤید ادله قبل .
علاوه بر ادله فوق ، امکان اقامه دلیل بر اثبات ((واقعه )) حقوقی بودن اجرای قرارداد را می توان در میان اقوال علمای حقوقی نیز یافت .
ب – ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ( واقعه حقوقی ) است .
به نظر بسیاری از حقوقدانان و فقهای اسلامی ، اجرای قرارداد ، به حکم قانون بوده و نیازی به رضایت و اراده انشایی اجرا کننده تعهد و یا گیرنده اجرا ندارد .
در میان حقوقدانان ایرانی ، نظراتی که مؤید واقعه حقوقی بودن اجرای قرارداد است عبارتند از:
آقای دکتر کاتوزیان ، اجرای قرارداد را از باب حکم قانون می داند .
آقای دکتر شهیدی ، اجرای قرارداد بر طبق تعهد قراردادی را ، در جایی که موضوع قرارداد جزئی و معین باشد ، از باب (واقعه حقوقی ) تحلیل نموده اند .
برخی از حقوقدانان فرانسوی و سویسی در انکار عمل حقوقی بودن اجرای قرارداد گفته اند که ، رضای مدیون و طلبکار نقشی در این زمینه ندارد ؛ ولو این که در تطابق اجرا با قرارداد ، گاهی توافق طرفین حاصل شود . اجرا به امر قانون است .
برخی دیگر از حقوقدانان سویسی تفصیل قائل گشته و معتقدند که اگر مورد تعهد قراردادی تسلیم مال یا انجام یا ترک فعل باشد ، ماهیت اجرای قرارداد ، واقعه حقوقی است و نیازی به رضایت طرف اجرا ندارد ؛ ولی هرگاه مورد تعهد (( انتقال حق )) باشد ، انتقال حق نیاز به عنصر رضایت دارد . در این صورت ماهیت اجرا (( عمل حقوقی )) است .
از مقایسه نظرات مرحوم آل کاشف الغطاء و حقوقدانان ایرانی ، به نظر می رسد که وجوه اشتراک و افتراق میان این نظرات را باید چنین تبیین نمود :
نظر آقای دکتر کاتوزیان و مرحوم آیت ا… آل کاشف الغطاء هر دو بر آن است که ماهیت اجرای تعهد به حکم قانون است و تفاوت ظاهری (( به حکم شرع )) و ((به حکم قانون )) فقط تفاوت در تعبیر است ، نه تفاوت در معنی . زیرا از دیدگاه دینی شارع قانونگذار مطلق است و از سوی دیگر ، پس از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ، حداقل در مواردی که قانون ساکت یا متعارض است ، برای حل نزاع در دادگاهها باید به فتاوی فقهی عمل شود.
نظر هر دو نفر بر آن است که ایفای تعهد، اعم از تعهد ناشی از قرارداد یا تعهد ناشی از غیر آن، در همه مصادیق واقعه حقوفی است. ولی تحلیل آقای دکتر شهیدی فقط در باب وفای به عهد و در صورتی که مورد تعهد جزئی و معین باشد ، ماهیت ایفای تعهد را ، چه در امور قراردادی و چه در خارج از قرارداد ، (( واقعه حقوقی )) می داند .
بحث بر سر لزوم اراده انشایی طرف یا طرفهای اجرائی قرارداد است ، نه بحث بر سر لزوم و عدم لزوم رضایت طرف یا طرفهای قرارداد . لذا تعبیر به لزوم و عدم لزوم رضایت قرارداد را باید تعبیر مسامحی دانست ، چون آنچه عمل حقوقی را از واقعه حقوقی متمایز می سازد ، رضایت و کراهت نیست ، بلکه وجود و عدم اراده انشایی یا به تعبیر فقها (( قصد معاملی )) است .
نتیجه عملی این بحث ، زمانی معلوم می شود که بدون رضایت متعهد ، کلی در معین منحصر به موردی مطابق با قرارداد گردد . بنا بر نظر کسانی که اراده انشایی را شرط کرده اند ، نیاز به اراده وجود دارد ؛ ولی اگر رضایت فقط برای تفکیک مورد از کلی لازم باشد ، به دلیل تفکیک قهری ( و بدون رضایت متعهد ) ، متعهد له می تواند مورد تعهد را ، تصرف نماید .
مبحث چهارم
آیا اجرای قرارداد ، ماهیت واحد دارد یا متعدد ؟
اجرای قرارداد به طرق مختلف از قبیل اجرای اختیاری تعهد قراردادی ، اجرای اجباری تعهد قراردادی ، ارائه به مراجع قانونی ، اجرای غیر منطبق با قرارداد ، اجرای بدل مورد قرارداد ، اجرای قرارداد به وسیله ثالث ، اجرای قرارداد برای ثالث و … صورت می گیرد .
حال سؤال اصلی این مبحث این است که ، آیا با تکثر مصادیق اجرای قرارداد ، ماهیت آن متعدد می گردد ؟ یا آنکه در همه این مصادیق ماهیت اجرای قرارداد ، طبیعت واحدی است و تعدد مصادیق ، به خاطر تفاوت در امور خارج از طبیعت و ماهیت می باشد؟
به نظر ما ماهیت و طبیعت مفاهیم حقوقی با تکثر مصادیق آنها متعدد نمی شود . ماهیت حقوقی ، یک مفهوم حقوقی است که در همه مصادیق آن واحد می ماند . آنچه موجب تعدد مصادیق مفهوم می گردد ، ناشی از تفاوت در عوارض خارج از طبیعت و ماهیت آن است .
برای اینکه بتوانیم با تحلیل به این نتیجه برسیم که ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد ماهیت حقوقی واحدی است ، توجه به دو نکته لازم است اول آنکه عوارض ماهیت اجرای قرارداد را از عوارض و عوامل خارج از آن تفکیک کنیم . دوم آنکه ، بپذیریم ماهیت +
بسیط و ساده اجرای قرارداد، تحمل نظرات معتقد به تفصیل میان مصادیق اجرای قرارداد و نظریه ترکیب عمل حقوقی و واقعه حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد ، را ندارد . به عبارت دیگر ، نقد نظرات تفضیلی و ترکیبی میان واقعه حقوقی و عمل حقوقی بودن ، بعد دوم مطلب ما خواهد بود.
الف- آیا تفکیک عوارض از ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، ممکن است ؟
ضابطه تشخیص طبیعت مفاهیم از عوامل خارجی دخیل در آن ، عبارت است از اینکه ، هر جزء از معنا که با برداشتن آن از مفهوم، دیگر صدق آن مفهوم نشود ، آن معنا جزء ذات و طبیعت و ماهیت آن مفهوم محسوب می گردد . ولی اجزاء و عناصر معنوی که با حذف آنها از تعریف ، صدق مفهوم هچنان باقی می ماند ، نشان دهنده خروج آن معانی از ذات و طبیعت و ماهیت مفهوم است.
حال پرسش آن است که با حذف کدامیک از اجزاء و عناصر تشکیل دهنده مفهوم اجرای قرارداد ، صدق عرفی اجرای قرارداد از بین می رود و با حذف کدامیک همچنان عرفا مفهوم اجرای قرارداد باقی می ماند ؟ دسته اول از اجزای سازنده مفهوم اجرای قرارداد جزء طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد می باشند . ولی دسته دوم ، خارج از طبیعت و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد هستند .
به نظر ما ، در همه مصادیق فوق ذکر ، مفهوم عرفی اجرای قرارداد ، همچنان پا بر جاست و وجود عناصر اختیاری یا اجباری بودن اجراء منطبق یا غیره منطبق بودن با تعهد ، عین یا بدل بودن مورد اجراء ذینفع یا ثالث یا مرجع رسمی بودن گیرنده اجراء توافق یا عدم توافق و رضایت یا کراهت طرفهای اجرای قرارداد ، تاثیری در بقای ماهیت حقوقی مفهوم اجرای قرارداد ندارد ؛ و لذا در ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد ، اراده انشایی یک طرف یا هر دو طرف قرارداد ، نقشی ندارد . نقش اراده انشایی و قصد معاملی طرف قرارداد اگر چه در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد ندارد. لذا ماهیت حقوقی و طبیعت خود اجرای قرارداد فقط (( واقعه حقوقی )) است . ماهیت اجرای تعهد قراردادی عرفا واحد است . اگر قصد انشایی طرفهای اجراء نقشی در ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ندارد ، پس نظرات کسانی که معتقد به عمل حقوقی بودن یا تفضیل یا ترکیب عمل و واقعه حقوقی هستند ، چگونه توجیح می گردد ؟ آیا می توان محملی برای صحت این اندیشه ها یافت ، یا باید آنها را متناقض دانست ؟ قبلا در مورد نظراتی ، که اعتقاد به عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد داشتند ، بحث نمودیم . اینک نوبت بررسی نظرات تفصیلی و ترکیبی از واقعه و عمل حقوقی بودن ماهیت اجرای قرارداد است .
ب – بررسی نظرات معتقد به تفصیل یا ترکیب
پس از آنکه معلوم شد ماهیت حقوقی اجرای قرارداد واحد است نه متعدد ، هم زمان سخن گفتن از واقعه حقوقی و عمل حقوقی بودن یک ماهیت حقوقی (نظریه ترکیب) فی الواقع متناقض است. زیرا یا قصد انشایی در تحقق ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ضروری و لازم است که در این صورت ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، ((عمل حقوقی)) می باشد ، یا قصد انشایی در تحقق آن ماهیت ضروری نیست و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ((واقعه حقوقی)) خواهد بود و امکان جمع ضرورت و عدم ضرورت به دلیل متناقض بودن ، وجود ندارد.
نظرات تفصیلی ارائه شده در میان نظرات حقوقدانان سویسی ، ایتالیایی ، فرانسوی ، ایرانی و فقهای اسلامی را می توان تفصیل بر حسب موضوع(مورد) اجرا دانست. زیرا در اجرای قرارداد، همان مورد تعهد قراردادی اجرا می گردد، یا غیر آن مورد اجرا میگردد(بدل داده می گردد). در صورت اول مورد تعهد قراردادی یا کلی فی الذمه است یا جزیی و معین ، یا مورد قرارداد انتقال حق است ، یا تسلیم مال یا انجام یا ترک فعل. بنا براین خلاصه نظرات تفصیلی عبارتند از :
ماهیت اجرای قرارداد در وفای به عهد واقعه حقوقی است . ولی در اجرای غیر مورد تعهد (دادن بدل) عمل حقوقی است؛ هر چند در نوع ماهیت حقوقی آن اختلاف نظر دارند و برخی آن را قرارداد ولی برخی دیگر عقد معین می دانند.
تفصیل بین وفای به عهدو اجرای بدل ، که حکم اولی را ایقاع لازم و حکم دومیرا مردد بین عقد و قرارداد بودن دانسته اند .
تفصیل بین ((انتقال حق)) یا ((انتقال مالکیت)) بودن مورد اجراء و غیر آن در باب وفای به عهد ، که در صورت اول ایقاع و در صورت دوم واقعه حقوقی است (در وفای به عهد) . ولی اجرای بدل را از باب قرارداد و ماده 10 قانون مدنی دانسته اند .
تفصیل بین مورد کلی و جزیی، که در صورت اول آن را معامله جدید می داند و در بیان حکم دوم ساکت است.
تفصیل بین موردی که تعهد بر انتقال حقوق است با جایی که مورد تعهد انجام یا ترک فعل یا تسلیم مال است. در صورت اول ماهیت اجرای قرارداد را ((عمل حقوقی)) ولی در صورت دوم ((واقعه حقوقی )) می دانند.
به نظر ما، اعتقاد به اینکه در پاره ای از مصادیق اجرای قرارداد، اراده و قصد انشایی ضرورت دارد و در پاره ای از موارد چنین ضرورتی وجود ندارد، اعتراف به آن است که عنصر اراده داخل در ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد نیست، بلکه در پاره ای از مصادیق از عوامل عارض بر ماهیت و طبیعت اجرای قرارداد است . این سخن، فی الجمله ، حرف درستی است؛ لکن نباید گفت ماهیت حقوقی اجرای قرارداد گاهی واقعه حقوقی و گاه عمل حقوقی است، بلکه باید گفت ماهیت و طبیعت اجرای تعهد چیزی جز واقعه حقوقی نیست، ولی گاهی اراده انشایی از عوامل خارج از ماهیت اجرای قرارداد است که از باب مقدمه اجراء وجودش ضرورت می یابد .
نتیجه
ماهیت اجرای قرارداد ممکن است نسبت به ((واقعه)) یا ((عمل حقوقی)) بودن یکی از چهار حالت ذیل را داشته باشد :
اگر ماهیت حقوقی اجرای تعهد امر واحدی باشد، از دو حال خارج نیست؛ یا اراده و قصد انشایی در ماهیت اجرای قرارداد تاثیردارد (عمل حقوقی) ، یا ندارد (واقعه حقوقی) . حالت سومی که ترکیب دو حالت فوق بوده و ادعا شود که ماهیت اجرای قرارداد هم عمل حقوقی وهم واقعه حقوقی است با وحدت ماهیت حقوقی منافات دارد.
اگر ماهیت حقوقی اجرای قرارداد متعدد بود ، باید در برخی از مصادیق آن را ((عمل حقوقی)) و پاره ای دیگر ماهیت اجرای قرارداد را ((واقعه حقوقی)) بدانیم. آنچه در نظرات حقوقدانان در باب تعدد ماهیت ملاحظه شد، همگی به خاطر تفاوت در اجراست که کلیت و جزئیت، عین یا بدل بودن ، انتقال حق و مالکیت بودن مورد تعهد، تسلیم مال ، انجام یا ترک فعل بودن اجرا ، سبب تفصیل نظرات شده است ولی، از آنجا که تفاوت مورد اجراء داخل در ماهیت اجرای قرارداد نمی- شود ، بلکه نشان دهنده کیفیت مورد اجراست ، نمی توان طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد را فی نفسه متعدد دانست ، بلکه ماهیت حقوقی اجرای قرارداد امری واحد است.
چون بدون قصد انشایی طرفین اجرا، امکان اجرای قرارداد در مواردی وجود دارد ، پس قصد انشاء طرفهای قرارداد از عناصر سازنده ماهیت اجرای قرارداد نیست ؛ لذا ماهیت اجرای قرارداد (( واقعه حقوقی )) است . لزوم رضایت مجری در جایی که مورد تعهد کلی است ، همچنین لزوم اراده انشایی مجری در انتقال حق یا مالکیت و لزوم اراده انشایی و قصد معاملی طرفین در اجرای قرارداد از طرفین در اجرای قرارداد از طریق تبدیل تعهد ، جای تردید ندارد . اما این امور جملگی خارج از طبیعت و ماهیت اجرای قرارداد است . در قرارداد ، عقد معین و ایقاع رضایت یکی از طرفین یا هر دو طرف اجراء از باب مقدمه اجراست و نه جزء طبیعت و ماهیت حقوقی اجرای قرارداد ، مگر آنکه به منظور توجیه نظرات سایرین ، با مسامحه ، رضا و اراده انشایی طرف یا طرفهای اجراء را داخل در ماهیت اجرای قرارداد بدانیم .


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

بحثی پیرامون عنصر روانی جرم قتل در ادیان الهی و ایران باستان

 

با توجه به تحقیقات و بررسیهای انجام شده بنظر میرسد در ادیان الهی ( زرتشت ، یهود ، مسیحیت و آیین مقدس اسلام ) و ایران باستان ،عنصر روانی جرم قتل اهمیت زیادی داشته و بر مبنای آن انواع مختلف قتل پیش بینی شده است ، در نتیجه هوع قتل در مسئولیت کیفری و میزان مجازات مرتکب قتل تأثیر فراوانی دارد.
بخش اول – بررسی عنصر روانی جرم قتل در آیین زرتشت
1-1)تاریخچه و منابع آیین زرتشت
آیین زرتشت یکی از ادیان الهی و پدیده های فرهنگی ایران باستان است که بنا به تعالیم آن بر اساس گفتار نیک ، کردار نیک و پندار نیک می باشد .
دین زرتشت در قرآن مجید در ردیف ادیان یهود و مسیحیت تحت عنوان ، مجوس ذکر شده است ، خداوند در سوره مبارکه حج می فرماید.
« ان الذین آمنوا و الذین هاودا و الصابئین و النصاری و المجوس و والذین اشرکواان الله بفصل بینهم یوم القیمه»
ترجمه « مسلماًکسانی که ایمان آورده اند و یهود و صابئان و نصاری و مجوس و مشکران ، خداوند در میان آنها روز قیامت داوری می کند »
ملاحظه می شود که در قرآن واژه مجوس بکار رفته است مفسرین و علمای اسلامی در این زمینه عقید دارند ، منظور از مجوس قومی هستند که به زرتشت گرونده و کتاب مقدسشان ، اوستا است این قوم کتاب مقدس خود را در داستان استیلا ، اسکند بر ایران به کلی از دست دادند و حتی یک نسخه از آن نماند تا آنکه در زمان ملوک ساسانی مجدد به رشته تحریر در آمد
آیین زرتشت یکی از ادیانی است که در قانون اساسی به رسمتی شناخته شده است ، اصل سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مقرر میدارد .
ایرانیان زرتشتی ، کلیمی ، مسیحی تنها اقلیتهای دینی شناخته می شوند که در حدود قانون در انجام مراسم دینی خود آزادند و در احوال شخصیه و تعملیات دینی بر طبق آیین خود عمل می کنند و البته در امور جزائی کلیه اشخاص اعم از تابعه یا مقیم تابع قانون مجازات اسلامی می باشند.
برخی از محققان عقیده دارند زردشت به زبان سریانی نام حضرت ابراهیم است و یعضی گویند این اسم به زبان پهلوی است.
صاحبنظران درباره تاریخ زندگی و ظهور زرتشت عقاد مختلفی دارند ، درباره عهد زرتشت اقوال مختلف است از شش هزار سال پیش از میلاد تا قرن هفتم یا ششم پیش از میلاد .
دین زرتشت برای راستگویی اهمیت بسیاری قائل است ، استفاده از سوگند برای اثبات گناه متهم یا بیگناهی او بود .
در ایران باستان ، اکثریت جمعیت کشور زرتشتی بوده اند استاد شهید مرتضی مطهری می فرماید : قبل از پذیرش اسلام با آنکه پیروان سایر ادیان در کشور ایران زندگی می کردند ، اکثریت با زرتشتیان بوده است که پیرو دین رسمی کشور بوده اند . در حال حاضر نیز عده کمی از مردم ایران در مناطق تهران ، یزد کرمان پیرو دین زرتشت هستند.
آیین زرتشت از جمله موضوعاتی است که در اشعار شعرای گرانقدر ایرانی نیز مورد توجه قرار گرفته است ، حافظ شیرازی می فرماید:
به باغ تازه کن آیین زرتشتی کنون که لاله برافروخت آتش نمرود
دین زرتشت برای راستگویی اهمیت بسیاری قائل است استفاده از سوگند برای اثبات گناه متهم یا بیگناهی او بود .
2-1) منابع حقوقی آیین زرتشت
تعالیم زرتشت در کتاب « اوستا» بیان گردیده و دارای تفسیر است . استاد علامه شادروان علی اکبر دهخدا می نویسد « تفسیری بر اوستا نوشتند که آنرا « زند» است سپس شرحی بر « زند» نوشتند و آنرا «پازند» نامیدند .
کتاب وندیداد قانون ضد دیوان به شمار می آید واژه « وستا» در لغت به معنای دانش است و «اوستا» که در واقع حرف « الف » آن را معرفه نموده است به معنای دانش دین زرتشتی است اسناد دهخدا می نویسد بعضی عقیده دارند وستا تفسیر زند است وزند صحف ابراهیم بود.
این کتاب دارای 21 نسک می باشد که جمعاً به سه بخش زیر تقسیم گردیده است و هر بخش دارای 7 فصل می باشد.
بخش اول گاتانیک باگاتایی که به معرفی اصول دین زرتشت می پردازد.
بخش دوم « مانتریک » که به بیان نمازهای لازمه برای زنده ها و مرده ها و جشن ها می پردازد بخش سوم « داتیک»
استاد فقید علی پاشا صالح در این زمینه می نویسد « استاد ممتاز ابراهیم پور داوود که اوستا را به زبان فارسی امروز درآورده است چنین گوید که از 21 نسک اوستای قدیم هفت نسک معرف به « داتیک» بوده که ضمن مطالب دیگر از مسائل حقوق بحث نموده و فقط یک نسک از هفت نسک باقی مانده که همان «وندیداد» است
«وندیدار» نزد پارسیان در حکم سفر لاویان نزد قوم یهود است و مشتمل است بر 22 فرگرد یا فصل و فقط فرگرد چهارم درباره عقود ، خلف عهد و بیداد و جزای اعمال است.
3-1) مفهوم لغوی و اصطلاحی «وندیداد»
استاد دکتر موسی چوان در این زمینه می نویسد « مجموعه قوانین زرتشت در اصطلاح اوستا به نام « وندیداد » موسوم است واژه وندیداد از سه لفظ سانسکریت ترکیب یافته که به شرح زیر است :
1-واژه « وی VI» به معنای « ضد دشمن » می باشد.
2-واژه «دیو daevo» به معنای « دیو و عفریت» می باشد.
3-واژه « داد یا داتم datem»به معنای « قانون » میباشد.
این سه لفظ مجموعاً «وی دیوداتم» یا وندیداد به معنای « قانون ضد دیو یا قانون ضد دشمن دیو» می باشد واژه های دادگستری ، دادگاه نیز از ریشه واژه « داد datem» اقتباس گردیده است ،دادگستری محلی است که قانون را گسترش می دهد و دادگاه یعنی محلی که بر اساس قانون حکم صادر می کند.
استاد دکتر پرویز صانعی در مورد « وندیداد »نوشته است « کتاب وندیداد که در واقع مجموعه قوانین دین زرتشت در دوره ساسانی است جرائم گوناگون را با تازیانه ، مجازات می کند »
اکنون بمنظور بررسی عنصر روانی جرم قتل ، مجموعه قوانین زرتشت یا « وندیداد » را مورد بررسی قرار می دهیم.
الف – بررسی عنصر روانی جرائم قتل ، ضرب و جرح در « وندیداد»
مطالعه و تحقیق در فرمانهای وندیداد نشان می دهد که ایرانیان باستان به آزادی و حقوق فردی انسان احترام می گذاشتند و وارد آوردن کمترین صدمه ای به تن آدمی را به شدت ناروا می شمردند بحث جرائم علیه تمامیت جسمانی اشخاص از قبیل اواع ضرب و جرح و مجازات آن در بندهای 17 تا 44 فرگرد چهارم وندیداد بیان شده است . شدیدترین جرائم و مجازاتها در بندها ی42-40 ذکر شده که ترجمه آن به شرح زیر است .
بند 40 - ای آفریننده ، جهان جسمانی وای مقدس بگو بدانم ، هرگاه شخصی به دیگری چنان ضربت وارد نماید که بیهوش شود کیفر وی چه خواهد بود.
اهورا مزدا پاسخ داد و گفت : کیفر وی بود ضربه تازیانه اسپاسه و نود ضربه تازیانه سروشه خواهد بود
بند 41 – این جرم هرگاه در مرتبه دوم ارتکاب شود کیفر وی چه خواهد بود.
اهورا مزداد پاسخ داد و گفت : این جرم در مرتبه دوم به پشوتن تبدیل می شود و دویست ضربه تازیانه اسپاسه و دویست ضربه تازیانه سروشه را سزاوار خواهد بود.
بند 42- هرگاه کسی به دیگری چنان ضربت زند که او را بیهوش نماید کیفر وی چه خواهد بود اهورا مزدا پاسخ داد و گفت : این جرم به پشوتن و تبدیل می شود و دویست ضربه تازیانه اسپاسه و دویست ضربه تازیانه سروشه را سزاوارخواهد بود.
تا بررسی بندهای 40 تا 42 فرگرد 4 وندیداد چنین بنظر می رسد.
1-در بند 40« جرم ایراد صدمه منتهی به بیهوشی مجنی علیه » پیش بینی دشه که مجازات آن 18 ضربه شلاق است در صورتی که شخصی محققاً مرتکب همین جرم شود به استناد بند 41 مرتکب به مججازات 400 ضربه شلاق محکوم می گردد بعبارت دیگر تعدد و تکرار جرم که در حقوق جزای امروزی یکی از عوامل تشدید مجازات می باشد در آن دوران پیش بینی شده بود
1-2- جرم مذکور در یند 40 عیناً در بند 42 تکرار شده در صورتیکه مجازات از 180 ضربه به 400ضربه افزایش یافته است راه حلی که برای توجیه افزایش مجازات بنظر می رسد این است که تفاوت مجازاتهای مندرج در بندهای مذکور ناشی از نوع جرم ارتکابی بر حسب عنصر روانی مورد نظر بوده بنحوی که جرم مذکمور در بند40 ناشی از سهل انگاری فاحش ولیکن جرم مذکور در بند 42 توام با سوء نیبت یا قصد مجرمانه متهم باشد.
1-در فرگرد چهارم وندیداد پیرامون جرم قتل صراحتاً مطالب مشاهده نمیشود لذا بمنظور یافتن پاسخ ابتدا ابواب دیگر وندیداد سپس نظر نویسندگان کتابهای تاریخی و حقوقی مورد بررسی قرار می گیرد.
با بررسی کلیه ابواب وندیداد ملاحظه می شود در زیر بند چهارم آمده است :
اگر مزدا پرستان کالبد مرده را با یک سال از کته یا دخمه « گور» بیرون نبرند سزای آنان برابر سزای کسی است که مرد پارسایی را بکشد که سزای چنین کسی « مرگ ارزاین » یعنی اعدام است .
با عنایت به نحوه انشاء مطلب فوق بنظر می رسد قتل عمد برای مرتکب آن مجازات اعدام است لذا به منظور بررسی دقیق اهمیت عنصر روانی رم قتل و تأثر آن در جرم انگاری با توصیف مجرمانه انواع قنا، مسئولیت جزایی و مجازات ، نظرات نویسندگان کتابهای تاریخی و حقوقی در این بررسی مورد تحقیق قرار میگرد.
ب – نظر محققین در مورد عنصر روانی جرم قتل
گروهی از محققین عقیده دارند وندیداد مجموعه ای از قواعد رسمی است که در آن جرم انگاری انواع قتل و تأثیر آن در میزان مجازات پیش بینی شده است .
یکی از محققین در این زمینه می نویسد : « گناهان در دین زرتشت به سه دسته تقسیم شده اند .
1-گناهانی که جبران ناپذیر بوده به هیچ وجه قابل بخشایش نیستند . این گناهان عبارت بوده از قتل عمد ، سقط جنین – زنا – غلام بارگی هر کس حق داشت مرتکبین این جرائم را در حین ارتکاب به قتل برساند.
2-گناهانی که پادافره آنها توبه و استغفار است.
3-گناهانیکه کیفر آنها انجام کارهای نیک یا نتبیهات بدنی بوده است.
همچنین پروفسور کریستن سن چنین می نویسد :« وندیداد مجموعه ای از قواعد رسمی است و مشتمل بر مسائل مربوط به نمدی و تجاوز و قتل که نسبت به مخلوقات اهورائی ( مانند انسان – سگ – بیدستر ) مرتکب شوند»
از تحقیقات و بررسی هائی که محققین در زمینه تاریخ ایران باستان به عمل آورده اند معلوم می شود که « جرم قتل » در اوستا از اهمیت بالایی برخوردار بوده و تصمیم قبلی قاتل در ارتکاب جرم تهیه وسیله ارتکاب جرم و نوع قتل ازتکابی در شدت و ضعف مجازاتها تأثیر به سزایی داشته و مورد نظر بوده است .
طبق قانون اوستا قاضی مکلف بود در موقع رسیدگی این نکات را روشن نماید و سپس حکم صادر کند.
1-جرم از روی قصد و وجدان ارتکاب شده است یا نه ؟
2-از روی اجبار این جرم مرتکب شده یا اختیار؟
3-اولین دفعه است که مجرم مرتکب جرم شده یا سابقه تکرار جرم دارد؟
اعدام در مورد مرتکبین قتل و … اجرا می گشت .
بر حسب مندرجات اوستا نطفه چهارماه و یک روز بعد از انعقاد عنوان جنین پیدا می کند اگر کسی جنینی را سقط می کرد گناهکار شمرده می شدو مجازاتش مجازات قتل عمد بود
همچنین گروهی از محققین و حقوقدانان در نتیجه تحقیقات و مطالعات تاریخی و حقوقی خود اظهار داشته اند که در دوران هخامنشیان و ساسانیان به عنصر روانی جرم قتل اهمیت فراوانی داده می شده است و برحسب نوع قتل ارتکابی ، مسئولیت کیفری و مجازات قاتل تفاوت داشته است ، به نحوی که در آن دوران طبق مقررات جاری ، مرتکب قتل عمدی به مجازات اعدام و مرتکب قتل خاطایی به مجازات شلاق محکوم می شده است.
در ایران باستان پادشان هخامنشی و ساسانی قوانین و فرامین خود را طبق اصول اوستایی بیان می کردند فرمان داریوش در زمینه جرائم علیه تمامیت جسمانی قابل دقت است در کتبیه نقش رستم چنین آمده است.
« داریوش بزرگ می گوید هر کس آزاری برساند مطابق آزاری که رسانیده است تنبیه می کنم و هرگز اتفاق نیفتاده است که کسی آزاری کرده است تنبیه نشده باشد»
استاد دکتر صانعی در این زمینه مرقوم فرموده است « حقوق ایران در دوره باستان جنبه مذهبی داشت ویل دورانت در تشریع مجازاتهای دوره هخامنشی پس از تأیید این مطلب که « قانون کشتن اشخاص را در برابر بزه کوچک حتی بر شخص شاه ممنوه کرده بود ه، چنین می نویسد خیانت به وطن و هتک ناموس و کشتن و … کیفر مرگ داشت در اینگونه حالات گناهکار را مجبور می کردند زهر بنوشد یا او را به چهار میخ می کشیدند یا به دار می آویختند و سنگسارش می کردند … هر کس دیگری را به خطا می کشت مجازاتش 90 ضربه تازیانه بود.»
4-1) بررسی جرائم در نامه تنسر
نامه تنسر یکی از اسناد مهم درباره اوضاع سیاسی ، اجتماعی ، اداری و دینی ایران در دوره ساسانیان است و نشان دهنده آن است که « در زمان ساسانیان حقوق و قضا رابطه بسیار نزدیکی با دین داشته است . در این نامه در زمینه جرائم و مجازاتها آمده است « بدان که عقوبات بر سه گناه است»
یکی میان بنده و خدای عزاسمه که از دین برگردد و بدعتی احداث کند در شریعت
یکی میان رغیب و پادشاه ، که عصیان کند یا خیانت و غش ( که تمرد و عصیان و خیانت و طغیان نماید)
یکی میان برادران دنیا که (یکی ) بر دیگری ظلم نماید»
با بررسی نامه فوق که به عنوان یکی از اسناد دوره ساسانیان در مورد حقوق و قضا می باشد ، ملاحظه می شود یکی از جرایمی که پیش بینی شده است ، جرائم میان افراد جامعه است که جرم قتل یکی از آن جرائم محسوب می شود بنابراین جرائم قتل ، ایراد ضرب و جرح از جمله موضوعاتی بوده است که در دستگاه قضایی ساسانیان مورد رسیدگی قرار می گرفت . یکی دیگر از ویژگی های حقوقی دوره ساسانیان توجه به سن مجرمین بود که تأثیر مهمی در مسئولیت جزائی اشخاص داشت کودکان از مسئولیت جزایی معاف بوده و نوجوانان دارای مسئولیت تخفیف یافته بودند.
یکی از محققین در این زمینه می نویسد : « یکی از خصوصیات قانون جزای دوره ساسانی این بوده که بین سن مجرمین فرق گذارده است یعنی مجازات اشخاص رشید و سغار و همچنین بین صغار 7 و 8 ساله را با صغار از 8 تا 16 ساله تفاوت قائل شده است صغار 7 تا 8 ساله مسئولیت جزایی ندارند و از 8 تا 16 سال بمجازات خفیف تر ( تأدیبی ) از آنچه برای اشخاص رشید معین شده است می رسند قیم و ولی در مواردی که امر در اثر تقصیر آنها باشد مسئول خسارات بوده و در بعضی موارد هم مجازات می شدند . را مطالعه مطالب مذکور استنباط می شود کودکان زیر 8 سال از مسئولیت جزایی مبری بودند و نوجوانان تا 16 سالگی دارای مسئولیت جزایی تخفیف یافته بودند افراد بالای 16 سال ، در صورت ارتکاب جرم ، از مسئولیت کیفری کامل برخوردار بودند ، و مجازات می شدند بنابراین هر گاه شخصی مرتکب جرم قتل می شد . در رسیدگی های قضایی ، قبل از هر چیز ، به سن مرتکب جرم توجه می شد ، در صورتی که از رشد جزایی برخوردار بود ، مقامات قضایی درباره مجازات او تصمیم می گرفتند . البته یکی از موضوعاتی که در اعمال مجازاتها در نظر گرفته می شد، «شخصیت مجرم » بود که در قسمت بعدی توضیح داده می شود.
5-1) رعایت « اصل فردی کردن مجازاتها»
یکی از اصول پیشرفته ای که در حقوق جزای ایران باستان جاری بوده « اصل فردی کردن مجازاتها است در دوران معاصر به منظور تنظیم سیاست جنایی جهت اصلاح جامعه ، اشخاص بزهکار و پیشگیری از وقوع جرم اصل فردی کردن مجازاتها ، از اهمیت زیادی برخوردار است.
در این زمینه استاد دکتر صانعی می فرمایند « امروزه فردی کردن مجازاتها یکی از هدفهای اساسی حقوق جزارا تشکیل می دهد »
بنابراین مجازات بعنوان واکنش اجتماعی با توجه به خصوصیات و تفاوتهای جسمانی ، روانی و اجتماعی اشخاص ، به نحو متفاوتی در مورد افراد بزهکار از جمله مرتکبین قتل اجرا می شد در هنگام رسیدگی به جرم متهم ، کارهای نیک و خدمات او را به حساب می آوردند.
صاحب نظران حقوقی و تاریخی در این زمینه می نویسند : « در اعمال مجازاتها بر افراد مجرم توجه می کردند یعنی اگر شخصی مرتکب جرمی شده بود و اعمال و کارهای نیکی نیز قبلاً داشته ، در هنگام صدور حکم آن کارهای نیک را نیز در نظر می گرفتند »
هرودوت در باره این رسم حقوقی چنین می نویسد « پادشاه شخصاً برای یک تقصیر کسی را به مرگ محکم نمی کند و هیچیک از ایرانیان نبایستی بنده ای را بر اثر یک گناه به اشد مجازات برساند ( مگر ) بعد از آنکه فکر کرده کارهای بد بزهکار را متعددتر و مهم تر از خدمات انجام شد او یابد و دیگر .
شادروان حسن پیرنیا( مشیر الدوله ) درباره کیفیت صدور حکم مجازات اعدام در ایران باستان چنین می نویسد : « اگر کسی در مرتبه اول مرتکب جنایتی شده بود حکم اعدام صادر نمی شد و این قاعده در عال قدیم از خصایص ایران است اگر کارهای بد او برتری دارد مجازات می شد .
نتیجه :
1-مجموع تحقیقات و بررسی ها نشان می دهد که در آیین زرتشت و ایران باستان « عنصر روانی جرم قتل « اهمیت زیادی داشت.
2-بر مبنای عنصر روانی ، جرم انگاری با توصیف مجرمانه انواع قتل شامل « قتل عمد » و « قتل خطائی » پیش بینی شده و سیاست جنائی بین مرتکبان جرائم عمدی و غیر عمدی تفاوت قائل شده بود.
3-هر یک از انواع قتل ، مجازات جداگانه ای داشت ، به نحوی که برای ارتکاب قتل عمدی توسط اشخاص مسئول ، مجازات اعدام و برای ارتکاب قتل غیر عمدی 90 ضربه شلاق پیش بینی شده بود .
4-کودکان کمتر از 8 سال از مسئولیت جزائی مبری و از مجازات معاف بودند ، نوجوانان تا 16 سال دارای مسئولیت جزایی تخفیف یافته بودند و افراد بالای سن 16 سال دارای مسئولیت جزائی کامل بودند .
5-در اعمال مجازاتها بسیاریاز اصول پیشرفته حقوق جزای معاصر از جمله بنام « فردی کردن مجازاتها» رعایت می شد لذا شخصیت مرتکب جرم در اعمال مجازاتها نقش تعیین کننده ای داشت .
بخش دوم – بررسی عنصر روانی جرم قتل در آیین یهود
1-2)منابع حقوقی آیین یهود
حضرت موسی (ع) یکی از پیامبران اولوالعزم است که چندین قرن قبل از پیامبر اسلام (ص) از سوی خداوند متعال به پیامبری مبعوق شد و احکام شریعت حضرت موسی (ع) در کتابی بنام تورات بر او نازل شد که به انی موضوع در آیات مختلف قرآن کریم تصریح شده است .
کتاب تورات پس از مدتی از بین رفته است ، امروزه برای پی بردن به احکام شریعت موسی (ع) از جمله بررسی عنصر روانی جرم قتل و تأثیر آن در مسئولیت کیفری و میزان مجازات به کتابهای عهد عتیق و « تلموذ» مراجعه می شود که توسط علماء یهود نوشته شده است.
پیروان آیین موسی (ع) « یهود» نامیده می شوند ، مرحوم دهخدا به نقل از نفانس الفنون می فرماید : « ایشان هفتاد و یک فرقه اند »
کتاب تلموذ ، به اسارت ملت یهود به دست بخت النصر دوم اشاره می نماید و از او به نام رئیس جلادان نام می برد و همین منبع یادآورد می شود در تنظیم توراتی که عرزاسوفر در تدوین آن بیشترین خدمت را کرده مجموعه قوانین حمورابی اثر داشته است . دانشمندان درباره این مسئله که کبیسه ها در زمان اسارت در بابل تأسیس یافته اند اتفاق نظر دارد.
از تلموذ یعنی مهمترین کتاب تشکیلات دین یهود به خوبی می توان استنباط کرد که بعد از اسارت ملت یهود در بابل و حتی قبل از آن هم کتابی که مستقیماً از موسی (ع) به ملت یهود رسیده باشد وجود نداشته و تورات تحقیقاً بعد از فتح بابل بدست کوروش کبیر تنظیم گردیده است . در تنظیم اصول مقرر به کتاب تورات از اصول منشور حمورابی که در آن زمان یکی از منابع مسلم علمای یهود بود نهایت درجه استفاده به عمل آمده است .
کتاب عهد عتیق دارای قسمتهای مختلفی است که مطالب اصلی احکام یهود در اشعار زیر بیان گردیده است .
1- سفر بیدانس 2- سفر خروج 3- سفرلاویان 4- سفر اعداد
5- سفر تشنه
2-2) نخستین قتل ناحق در تاریخ بشر
کتاب « عهد عتیق» در مورد اولین قتل ناحق چنین می نویسد « قائن (قابیل ) فرزند آدم (ع) هدیه ای نزد خداوند آورد که قبول نشد ولی هابیل برادر کوچکترش هدیه ای نزد خداوند آورد و خداوند آن را پذیرفت قائن از این واقعه به شدت ناراحت شد و سپس هابیل را در صحرا کشت .علامه فقید سید محمد حسین طباطبائی مفسر کبیر قرآن ، این واقعه را به بیان دیگر از تورات عربی به شرح زیر عنوان می کند.
« قائن از میوه های زمین قربانی برای خداوند تقدیم نمود هابیل هم از گوسفندان جوان و فربه تقدیم نمود ، خداوند به هابیل و قربانی اش نظر افکند ولی به قائن و قربانی اش نگاه نکرد قائن سخت ناراحت شد ، اگر نیکی کنی آیا بالا نمی روی ، و اگر نیکی نکنی در گناه مستقر … قائن را برادرش هابیل سخن گفت و چنین اتفاق افتاد که وقتی آن دو در مجلسی بودند قائن بر برادرش هابیل قیام کرده او را کشت .
با توجه به مطالب مذکور دو نکته به نظر می رسد .
1-اولین قتل ارتکابی در تاریخ بشریت قتلی است که توسط فرزند حضرت آدم ابوالبشر واقع شده است .
2-قتل مذکور از نوع قتل عمد همراه با تصمیم قبلی بود که قاتل در اثر ناراحتی و دشمنی نسبت به برادرش وی را کشت .
3-2) ممنوعیت ارتکاب قتل به ناحق
کشتن انسانهای بیگناه و ارتکاب قتل از جمله جرائمی است که از دیدگاه شریعت موسی (ع) مورد نهی قرار گرفته و به عنوان عمل ممنوعی شناخته شده است.
در این زمینه در سفر خروج آمده است « قتل مکن ، زنا مکن ، دزدی مکن ، بر همسایه خود شهادت دروغ مده ، به خانه همسایه خود طمع مورز…»
کشتن به ناحق هر شخصی ، در حکم کشتن همه انسانهای جهان بیان شده و تلاش برای حیات نجات یک نفر از مرگ ، در حکم نجات جان همه اشخاص بیان شده است در کتاب تلموذ آمده است « ادم ابوالبشر در آغاز خلقت به صورت یک فرد تنها آفریده شد ، تا این درس را به ما تعلیم دهد ، که هر کس جان انسانی را تباه سازد و او را هلاک کند ، تورات در حق او چنین حکم می کند که گویی همه جهانیان را نابود کرده است و هر کس جان انسانی را از نابودی نجات بخشد ، تورات درباره او چنین حکم کرده که گویی همه جهانیان را نجات داده است . شما بگویی ( از آنجا که مسئولیت این قدر سنگین است ) پس چرا این دردسر را برای خود بسازیم.
4-2) انواع جرم قتل بر حسب عنصر روانی
کتاب تورات انواع قتل را در « سفر اعداد » به این شرح آورده است . این شش شهر برای شما ملجا باشد (14) هر که شخصی را سهواًکشته باشد و به آنجا فرار کند و اگر او را با آلت آهنین زد و مرد او قاتل است (17) و قاتل البته کشته شود و اگر او را با دست خود به سنگی زد که از آن (18) کسی کشته شود بزند تا بمیرد وقاتل البته کشته شود (19) و اگر او را به چوبدستی که با آن کسی کشته شود ، بزند تا بمیرد وقاتل است و قاتل البته کشته شود(20) ولی خون ،خود قاتل را بکشد هرگاه با او برخورد او را بکشد و اگر از روی بغض (21) او را با تیغ زد که مرد آن زنده چون که قاتل است البته کشته شود(22) هر که شخصی را بکشد پس قاتل به گواهی شاهدان کشته شود، و هیچ فدیه به عوض جان قاتل که مستوجب قتل است مگیرید بلکه ا و البته کشته شود (30)
با دقت در نقل قول مذکور ملاحظه می شود که در کتاب عهد عتیق موضوعات زیر پیش بینی شده است:
1-انواع قتل شامل الف – قتل عمدی و ب – قتل خطایی
2-مجازات قصاص برای ارتکاب قتل عمدی
3-ممنوعیت دریافت دیه در قتل عمدی
همچنین در این مورد در کتاب تلموذ آمده است هنگامی که وقوع قتل برای دادگاه ثابت شود ، یکی از این دو مجازات را درباره شخص محکوم اجرا می کنند تبعید به شهر پناهگاه ( سفر اعداد فصل 35) در صورتی که قتل سهواً و بر اثر تصادفی که در نتیجه سهل انگاری و تقصیر متهم است رخ نداده باشد و یا اجرای حکم اعدام در موردی که آدم کشی عمدی بوده ، یا در نتیجه سهل انگاری با نیت جنایتکارانه اتفاق افتاده باشد
با دقت در مطالب مذکور استنباط میشود:
1-بر اساس کتاب تلموذ به اعتبار عنصر روانی ، سه نوع قتل پیش بینی شده است که عبارتند از :
الف : قتل عمدی
ب : قتل در اثر سهل انگاری با نیت جنایتکارانه که بار مرتکب آنها، مجازات اعدام پیش بینی شده است .
ج- قتل خطایی
این قتل در اثر خطای مرتکب و بدون سهل انگاری فاحش و همراه با نیت جنایتکارانه است که برای مرتکب آن مجازات تبعید پیش بینی شده است .
2-طبق کتاب تورات جرم قتل بر مبنای عنصر روانی به دو نوع تقسیم شده است که عبارتند از
الف – قتل عمدی
ب – قتل خطایی
در قسمت بعدی بعضی از مصادیق مهم و برجسته هر یک از انواع قتل به عنوان نمونه از کتابهای عهد عتیق و تلموذ بیان میگردد.
5-2) مصادیق مهم قتل عمدی
هرگاه شخصی به یکی از روشهای زیر مرتکب قتل شده باشد در این صورت قتل عمدی محسوب می شود :
1-ایراد صدمه منتهی به مرگ با وسیله آهنین
2-ایراد صدمه منتهی به مرگ با پرتاب سنگ
3-ایراد صدمه منتهی به مرگ با چوبدستی که غالباً کشنده باشد
4-ایراد صدمه منتهی به مرگ با تیغ یا شیء برنده
5-ادای شهادت دروغین منتهی به صدور حکم اعدام
6-سهل انگاری در نگهداری گاوی که عادت به شاخ زدن دارد و در اثر شاخ زدن شخصی را کششته باشد ، در این صورت گاو سنگسار می شود و صاحبش نیز کشته می شود.
6-2) مصادیق مهم قتل خطایی :
بعضی از موارد مهم و برجسته قتل خطایی به عنوان نمونه در زیر بیان می شود
1-قتل ناشی از ایراد صدمه غیر عمدی منتهی به مرگ بدون دشمنی قبلی
2-قتل ناشی از افتادن بام غلتان بر روی عابر
3-قتل ناشی از اصابت قطعه چوب که در حین کار بر اثر ضربه به تیر جدا شده است .
4-قتل ناشی ازاصابت آهن تیری که در حین کار از دسته اش جدا شده است .
5-قتل ناشی از ضربات شلاق اضافی مأمور اجرای حکم
( حتی اگر مأمور اجرای شلاق یک ضربه زیادتر از حد لزوم بزند و محکوم علیه در اثر آن بمیرد )
7-2) مصداق قتل در اثر سهل انگاری با نیت جنایتکارانه :
همان طور که در بحث انواع جرم قتل بر مبنای عنصر روانی بیان شد ، ملاحظه می شود در آیین یهود به استناد کتاب تلموذ نوعی قتل در اثر سهل انگاری با نیت جنایتکارانه پیش بینی شده که برای مرتکب ، مجازات اعدام در نظر گرفته شده است با تحقیق در مصادیق قتل به نظر میرسد « قتل دشمن از روی سهو» تنها موردی که برای این نوع قتل ذکرشده به شرح زیر است :
ربی یوسه می گوید « یک دشمن ( که دشمن خود را ظاهراً از روی سهو کشته باشد ) اعدام می شود . زیرا اون به عنوان شخصی که علاقه به صدمه زدن به دشمن خود دارد شناخته شده است . ربی شیمعون می گوید : دشمن ( اگر دشمن خود را کشته باشد )، گاهی تبعید می شود و گاهی نمی شود قاعده کلی چنین است هر گاه بتوان گفت که او دشمن خود را عمداً کشته است تبعید نمی شود ولی اگر بتوان گفت که او از روی سهو مرتکب قتل شده است تبعید می گردد.
با عنایت به مطالب مذکرو به نظر می رسد که در زمینه مجازات مرتکب قتل در اثر سهل انگاری یا نیتجنایتکارانه ، دو نظریه وجود داشته است.
نظریه اول – هر گاه شخصی به دشمن خود صدمه زده و او را از روی سهو کشته باشد هر چند قصد کشتن وی را نداشته ولکن در اثر سهل انگاری یا نیت جنایتکارانه مرتکب قتل شده است به مجازات اعدام محکوم می شود.
نظریه دوم – هرگاه شخصی ، دشمن خود را از روی سهو کشته باشد به مجازات تبعید محکوم می شود.
8-2) ضابطه تشخیص تحقق قتل عمد
با مطالعه مطالب مندرج در کتاب تورات - « سفر اعداد» و کتاب تلموذ بنظر می رسد برای تحقق قتل عمدی وجود یکی از شرایط زیر پیش بینی شده است :
1-در صورتی که قاتل قصد کشتن مجنی علیه را داشته باشد ، به عبارت دیگر قاتل در ارتکاب قتل سوء نیت داشته باشد.
2-قاتل ، قصد ایراد صدمه داشته و با وسیله کشنده از قبیل آهن یا سنگ صدمه ای وارد نماید که منجر به مرگ مجنی علیه شود و بدین ترتیب عمل نوعاً کشنده مرتکب شده باشد.
3-در نگهداری و مراقبت از حیوانات صدمه زننده مانند گاو سهل انگاری فاحش نموده که در نتیجه این حیوانات با ایراد صدمه کسی را بکشند.
9-2) – مجازات قتل عمدی
با بررسی در میزان مجازاتها در آیین یهود ، ملاحظه می شود که دو نوع مجازات برای ارتکاب قتل عمدی پیش بینی شده است ، که عبارتند از الف – قصاص ب – حبس ابد
الف – قصاص
سفر اعداد مجازات قاتل عمدی را قصاص ذکر نموده و در این زمینه آمده است « صاحبان خون و مجنی علیه تکلیف دارند که فدیه یا خون بها نگیرند بلکه هرجا قاتل را بیابند وی را بکشند ، به عبارت دیگر آیینیهود حق سازش و بخشش قاتل را از صاحبان خون سلب نموده است و تکلیف را کشتن قاتل می داند.
همچنین در سفر خروج آمده است « هر کس انسانی را بزند و او بمیرد ، یا هر کس از روی عمد و مکر شروع در قتل کسی کند یا پدر و مادر کسی را بزند ، او کشته خواهد شد.
اصل قصاص نفس در شریعت موسی (ع) پذیرفته شده و احکام آن در تورات بیان شده و سنگینی مجازات قتل ناشی از جلال و عظمت مقام انسان و ویژگیهای خلقت وی ذکر شده است در این زمینه در سفر تکوین آمده است .
« انتقام جان انسان را از دست برادرش خواهم گرفت ،هر که خون انسان ریزد خون وی به دست انسان ریخته شود ، زیرا خداوند انسان را به صورت خود ساخت.
ب – مجازات حبس ابد
به استناد کتاب تلموذ برای مرتکب قتل عمدی در یک مورد مجازات حبس ابد تعیین شده و در این زمینه آمده است :
« در این مورد یک قاتل عمد محکوم به حبس ابد می شود کسی که مرتکب قتل عمد شده باشد لکن هنگام ارتکاب در صحنه جنایت شاهدی ناظر بر این قتل نباشد او را در زندان می کنند و به وی نان ضیق و آب محنت ،(اشعیاء 30 :20) می دهند ،میشنا سنهدرین ، 9 : 5) گمارا این نکته را این طور مورد بحث قرار می دهد : از کجا می دانیم ( که او مجرم است ، در صورتی که گواهان ناظر بر جنایت او نبوده اند ؟) راو گفت : این برای موردی است که ( گواهان شهاد جرم او بوده اند لکن ) گواهی آنان از هم گسیخته است شموئل گفت : این برای موردی است که گواهانی شاهد جنایت بودهاند لکن در حین ارتکاب قتل اخطار لازم را به قاتل یادآوری نکرده باشند دانشمند دیگری می گوید : این برای موردی است که در بازجوئی از شهود ، تضاد و تناقض بین اظهارات ایشان مشاهده شود ولی در هفت پرسش اصلی ( درباره زمان و مکان جنایت) پاسخهای آنان با هم مطابق باشد.
10-2) مرجع صالح رسیدگی کننده به جرم قتل عمد
در آیین یهود تصمیم گیری درباره تشخیص قتل عمدی و صدور حکم محکومیت بر عهده دادگاهی متشکل از 23 قاضی بوده است که اتفاق نظر اکثریت آنها یعنی حداقل 13 نفر برای صدور حکم محکومیت ضرورت داشت و مرتکب قتل عمدی به مجازات گردن زدن با شمشیر محکوم می شد.
11-2) لزوم اخطار شهود قبل از ارتکاب قتل
همچنین در تلموذ بیان شده که شهود حاضر در سحنه قتل باید قاتل را متوجه ارتکاب قتل نموده و وی را از وقوع قتل منصرف کنند، در غیر این صورت قاتل قصاص نمی شود.
در این باره آمده است : « طبق قانون تلموذ ، واجب است که گواهان به شخصی که می خواهد مرتکب جنایتی شود اخطار کنند که عملی که او در شرف انجام دادن آن می باشد یک جنایت است ، و مجازات آن چنین و چنان خواهد بود مقصود از این اخطار این است که تفاوت گذاشته شود بین شخصی که از روی سهو عمل می کند و کسی که جنایتی را عمداً مرتکب می شود.
بنابر این در آیین یهود برای ارتکاب قتل عمدی دو نوع مجازات پیش بینی شده است که حکم آن توسط دادگاه صادر می شود :
1-مجازات اعدام از طریق گردن زدن با شمشیر
2-مجازات حبس ابد
با توجه به مطالب مذکور استنباط می شود مجازات حبس ابد وقتی برای مرتکب قتل عمدی تعیین می شود که دو نفر شاهد در صحنه وقوع قتل حضور نداشته باشند تا به قاتل تذکر دهند و یا شهود فاقد شرایط و خصوصیات لازم برای ادای شهادت باشند.
12-2) ضابطه تشخیص قتل خطا
یکی دیگر از انواع قتل که در آیین یهود پیش بینی شده ، قتل خطایی است در این زمینه در سفر تتیه آمده است :
-کسی که صاحب و همراه خود را بدون علم بزند در حال یکه با او دشمنی نداشته است نه از دیروز و نه پیش از آن و کسی که با همراه خود به صحرای دشوار و ناهموار برای فراهم آوردن هرم برودو تبر را پائین آورد تا هیزم را بکند و آهن تبر از چوب آن جدا شده به رفیق او بخورد و او بمیرد بر او لازم می شود به یکی از آن شهرها که موسی ( برای قاتلان ) احداث و بنا کرده است بگریزد ، تا صاحب خون ( ولی دم ) از پشت سر او ( به دنبال او ) بدود تا هنگامی که راه دور است و قلب او را داغی و طپش خسته شده به چنگ ولی دم افتد و به دست او کشته شود.
بنابراین بنظر میرسد با توجه به مطالب مذکور و مصادیق مهم قتل غیر عمدی شرایط این قتل عبارتند از :
1-مرتکب قصد ایراد ضربه به مجنیعلیه را نداشته باشد
2-مرتکب دشمنی با سوء نیت قبلی یا مجنی علیه نیز نداشته باشد.
بنابراین هرگاه شخصی بدون قصد کشتن و سوء نیت قبلی صدمه ای به دیگری وارد آورد یا بی آنکه قصد ایراد صدمه ای را داشته باشد ، از روی سهو به دیگری صدمه ای بزرند که منجر به قتل وی شود ، همان طور که قبلاً گفتیم ، این جرم قتل مستقلی از نوع قتل خطایی یا غیر عمدی محسوب می شود.
13-2) مجازات قتل خطایی
در آیین یهود هرگاه شخصی مرتکب قتل خطایی می گردید ، باید به یکی از شهرهای حرام که محل امنی بوده ، پناه ببرد و برای مدتی از آنجا خارج نشود تا صاحبان خون ، قاتل را مشاهده نکنند در غیر این صورت ولی دم حق داشت از قاتل انتقام بگیرد.
در این زمینه در سفر خروج آمده است « کسی که تعمد نداشته باشد بلکه خدا مرگ را به دست او واقع ساخته باشد ، برای او مکانی را قرار می دهیم که به سوی آن بگریزد»
همچنین « بر او لازم می شود یکی از آن شهرها که موسی (ع) ( برای قاتلان ) احداث و بنا کرده است بگریزد تا صاحب خون از پشت سر او ندود تا هنگامی که راه دور است و قلب او از دغی و طپش خسته شده به چنگ ولی دم افتد و به دست او کشته شود.
کتاب تلموذ در این زمینه می نویسد : « پدر به خاطر 0 قتل سهو) پسرش محکوم به تبعید می شود و به همین نحو پسر را نیز به خاطر قتل غیر عمد پدرش تبعید می کنند همه کس به خاطر قتل سهو یک یهودی تبعید می شود ، و یهودی نیز برای قتل غیر عمد آنان تبعید می گردد به استثنا ء « گرتوشاو» - وقتی که « گرتوشاو» سهواً کشته شود ، قاتل او تبعید نمی شود شاید بدین جهت که خون خواهی که انتقالم مرگ از را بگیرد وجود ندارد ، و در نتیجه احتیاجی نیست که قاتل در شهر پناهگان بست بنشیند – یگ گرتوشاو به خاطر قتل غیر عمد گرتوشاو دیگر تبعید می شود .
البته مواردی وجود دارد که ایراد صدمات وارده منجر به وقوع مرگ شود ، ولیکن مرتکب ، فاقد مسئولیت کیفری و به مجازات تبعید محکوم نمی شود ، که آن موارد عبارتند از :
الف – بدری ، پسر خود را به منظور تأدیب بزند
ب- معلمی شاگرد خودرا تنبیه کند
ج – مأمور اجرای احکام مجازات شلاق را بر طبق حکم دادگان اجرا نماید ( اگر در موارد فوق مضروب در هنگام ضرب بمیرد ، ضارب ) تبعید نمی شود .
با بررسی موارد مذکور ملاحظه می شود در هر سه مورد فاعل قصد کشتن مجنی علیه را نداشته است و عمل انجام شده نیز کار مشروع و قانونی بوده است ولیکن منجر به سلب حیات مجنی علیه شده که این نتیجه مورد نظر فاعل نبوده است در این صورت فاعل ، هیچ گونه مسئولیت کیفری و
مجازات ندارد
به نظر می رسد علی رغم این اصل که هیچ کس برای کاری که بدون قصد انجام می دهد مسئولیت کیفری و مجازات ندارد و لیکن دین یهود ، استثنائی بر این اصل قائل شده و در صورت وقوع قتل خطایی ، برای مرتکب آن ، مسئولیت کیفری و مجازات قتل خطایی یکی از موارد زیر بوده است .
الف – تبعید قاتل از محل وقوع قتل به محل امن با پناه بردن وی به یکی از شهرهای امن.
ب – هدر بودن خون قاتل ، تا زمانی که مرتکب قتل به شهر امن نرسیده یا زودتر از موعد از شهر امن خارج شود صاحب خون حق دارد در خارج از شهر امن از جانی انتقام گرفته او را بکشد.
نتیجه :
1-به نظر می رسد بر مبنای عنصر روانی سه نوع قتل پیش بینی شده است که عبارتند از : الف – قتل عمدی ب – قتل در اثر سهل انگاری فاحش با نیت جنایتکارانه
ج – قتل خطایی
2-ضابطه تشخیص تحقق قتل عمدی عبارت است از « الف – در صورتی که قاتل ، سوء نیت یا قصد کشتن مجنی علیه را داشته باشد . ب – قاتل ، قصد ایراد صدمه به مجنی علیه را داشته و با وسیله ای نوعاً کشنده از قبیل آهن یا سنگ به مجنی علیه صدمه ای وارد نماید که منجر به مرگ وی شود
3- ضابطه تشخیص قتل در اثر سهل انگاری با نیت جنایتکارانه هر گاه شخصی به دشمن خود صدمه زده و او را از روی سهو کشته ، هر چند قصد کشتن وی را نداشته باشد.
4-ضابطه تشخیص قتل خطا عبارت است از ال – مرتکب ، قصدایراد ضربه به مجنی علیه نیز نداشته باشد .
5-اولیت قتل در تاریخ بشریت از نوع « قتل عمدی توأم با تصمیم قبلی » بود که توسط فرزند آدم (ع) واقع شد.
6-آدمکشی آنچنان عمل شنیعی شناخته شده که کشتن یک نفر به منزله کشتن همه افراد جامعه معرفی شده است .
7-از دیدگاه آیین یهود ، عنصر روانی جرم قتل در مسئولیت کیفری و میزان مجازات مرتکب قتل تأثیر مهمی دارد.
8-مصادیق مهم هر یک از انواع قتل های مذکور که می توان بر اساس آن ، ضوابط و شرایط تحقق هر نوع قتل را تعیین کرد ، بیان شده است .
9-برای قتل عمدی و قتل در اثر سهل انگاری با نیبت جنایتکارانه مجازات اعدام پیش بینی شده که حکم محکومیت می بایست توسط دادگاهی شامل 23 عضو با اکثریت آراء( نصف به علاوه 2) صادر شود
10-پس از صدور حکم اعدام ، قاتل به وسیله شمشیر گردن زده می شود
11-حق هر گونه صلح و سازش و دریافت خون بها از صاحبان خون سلب می شود و قصاص قاتل به عنوان تکلیف معرفی شده است.
12-برای قتل خطایی مجازات تبعید به یکی از شهرهای امن پیش بینی شده است که قاتل می بایست به یکی از آن شهرهای امن پناه ببرد البته صاحبان خون می توانند درخارج از شهرهای امن مرتکب قتل خطایی را بکشند.
بخش سوم – بررسی عنصر روانی جرم قتل در آیین مسیحیت
1-1) تاریخچه و منابع آیین مسیح
آیین مسیحیت یکی از ادیان بزرگ آسمانی قبل از آیین مقدس اسلام است ، خداوند متعال در 10 قرن قبل احکام شریعت این دین را در کتاب مقدس انجی بر حضرت عیسی علیه السلام بعنوان چهارمین پیامبر اولوالعزم نازل فرموده که این موضوع در آیاتی از قرآن کریم به تأئید رسیده است امروزه مسیحیان به گروههای پروتستان و کاتولیک تقسیم می شوند برای یافتن احکام شریعت حضرت مسیح علیه السلام از جمله اهمیت عنصر روانی جرم قتل و تقسیم بندی انواع قتل و تأثیر آن در مسئولیت کیفری و مجازات قاتل باید به کتاب مقدس « عهد جدید » شامل الف – انجیل مسی ب – انجیل مرقس ج- انجیل لوقا د- انجیل یوحنا مراجعه گردد
پیروان آیین مسیحیت از جمله اقلیتهای دینی هستند که قبل از ظهور آیین مقدس اسلام تا کنون که در کشور ایران زندگی می کنند.
قانون اساسی ایرانیان مسیحی را به عنوان یکی از اقلیتهای دینی شناخته است که آنها حق دارند در احوال شخصیه و تعلیمات دینی بر طبق آیین خود عمل کننند و لیکن در امور جرائم و مجازاتها از جمله جرائم قتل ، ایراد ضرب و جرح ، تابع قانون مجازات اسلامی هستند و طبق قوانین جزایی کشور محاکمه و مجازات می شوند .
ما در این قسمت به منظور بررسی دقیق اهمیت عنصر روانی جرم قتل و تأثیر آن در مسئولیت کیفری و مجازات قاتل ابتدا کتاب انجیل سپس نظریات محققین را در این زمینه مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم .
2-3) ممنوعیت ارتکاب قتل از دیدگاه آیین مسیح (ع)
در شریعت عیسی علیه السلام یکی از اعمالی که تحریم شده ارتکاب قتل است لذا در این زمینه مطالبی که در کتاب مقدس عهد جدید آمده است مورد بررسی قرار می گیرد .
در کتب مقدس آمده است که حضرت مسیح (ع) فرمود : « آنچه از آدم بیرون می آید آنست که انسان را ناپاک می سازد زیرا که از درون دل انسان صادر می شود خیالات بد و فسق و قتل و دزدی و طمع و خیانت و مکر و شهوت پرستی و خشم بد و غرور و جهالت تمام این چیزهای بد از درون انسان صادر می گردد و آدم را ناپاک می گرداند .»
بنابراین ملاحظه می شود که ارتکاب قتل بعنوان عمل زشت و شنیعی معرفی شده که ارتکاب آن سبب ناپاکی و آلودگی انسان می شود.
حضرت عیسی (ع) به جنبه های اخلاقی و معنوی زندگی اهمیت زیادی می داد و گذشت و چشم پوشی از بدیهای مردم را کار نیکویی می دانست لذا پرهیز و خودداری از ارتکاب جرائم در مسیحت یه عنوان یکی از شرایط رسیدن به حیات جاودانه شناخته شده است .
کتاب مقدس در این زمینه چنین می گوید : « حضرت مسیح به راه می رفت شخصی دوان دوان پیش او زانو زده سؤال نمود که ای استاد نیکو چه کنم تا وارث حیات جاودانه شوم ؟ عیسی بدو گفت چرا مرا نیکو گفتی و حال آنکه نیکو نیست جز فقط خدا، احکام را می دانی قتل مکن … شهادت دروغ مده ، دغا بازی مکن ، پدر و مادر خود را حرمت بدار»
با بررسی مطالب فوق استنباط می شود که ارتکاب قتل در شریعت مسیح تحریم شده است و خودداری از ارتکاب قتل به عنوان یکی از اعملا نیک و از جمله شرایط رسیدن به حیات جاودانه است .
3-3)مسئولیت قاتل و صاحبان خون در آیین مسیح (ع)
هر گاه شخصی مرتکب ایراد ضرب و جرح عمدی منتهی به نقص یا قطع عضو دیگر شود ، مجنی علیه حق انتقالم و خونخواهی ندارد ، بلکه دستور دادهشده که میان جانی و مجنی علیه صلح و سازش داده شود . در کتاب مقدس آمده است :« شنیده اید که گفته شده است چشمی به چشمی و دندانی به دندانی و لیکن من به شما می گویم تا شریر مقاومت مکنید بلکه هر که به اشاره ] گونه یا رخساره [راست تو تپانچه] سیلی [زند دیگری ]گونه چپ صورت [را نیز به سوی او بگردان
شنیده اید که گفته شده است همسایه خود را محبت نما و با دشمن خود عداوت کن اما من به شما می گویم که دشمنان خود را محبت نمایید ون برای لعن کنندگان خود برکت طلبید و به آنانی که از شما نفرت کنند احسان کنید و هر که به شما فحش دهد و جفا رساند دعای خیر کنید .
4-3) بررسی نظریه برخی از محققین
دکتر عوض احمد ادریس یکی از محققین کشور مصر چنین می نویسد دعوت حضرت مسیح به عفو و گذشت و چشم پوشی از بدیهای مردم به معنی لغو و نسخ احکام قصاص نیست … و آنچه از محروم شدن مجنی علیه از اقدام به خوانخواهی و قصاص فهمیده می شود و آنچه از محبوبیت سازش میان مجنی علیه و جانی استفاده می گردد این است که معمولاً این مصالحه و سازش با مقداری از مال تحقق می یابد زیرا این منطق قابل قبولی نیست که انسان را هم از عین حق او و هم از عوض محروم گرداند .
همچنین اندیشمندان حقوقی عقدیه دارند که آیین مسیحیت در پیشرفت حقوق جزا تأثیر مهمی داشته است که در قسمت بعدی مورد مطالعه قرا میگرد .
بر اساس مطالب مذکور به نظر می رسد این محققین عقیده دارند الف – دعوت حضرت مسیح (ع) به عفو و گذشت به معنای نسخ احکام قصاص نیست
ب – آنچه از محبوبیت سازش میان متضرر از جرم و جانی استفاده می شود این است که معمولاً در این مصالحه و سازش ،جانی مقداری مال را به متضرر از جرم پرداخت می کند تا زا خونخواهی انتقام جویی خودداری کند.
ج – آیین مسیحیت در پیشرفت حقوق جزا تأثیر زیادی داشته است .
5-3) تأثیر آیین مسیحیت در پیشرفت حقوق جزا
برخی از حقوقدانان عقیده دارند حقوق جزا در تحولات خود تحت تأثیر آیین میحیت قرار گرفته است یکی از استاتید محترم در این زمینه می نویسد : « تأثیر مهم مسیحیت در امور کیفری را می توان مخالفت با شکنجه ، ورود مفهوم مسئولیت در امور کیفری و بالاخره طرحهای اولیه اصلاح مجرمین دانست یکی از اصول مذهب مسیحیت رذفت و عشق به همنوع است مبنای دین بر دوستی گذشت ، ترحم و رأفت برقرارشده است . آقای مارک انسل در کتاب دفاع اجتماعی نوین به نقل از مایبون در مقایسه هدف از قضاوتهای مذهبی با قضاوتهای عرفی می نویسد : در قضاوت عرفی و غیر مذهبی هدف حفظ نظم و ایجاد ترسو وحشت در بدکاران و مجرمین است در صورتیکه در حاکمات و قضاوتهای شرعی همه جنبه های امور ، خاصه نجات روح مجرمین مورد نظر است .
با توجه به مطالب فوق استنباط می شود آیین مسیحیت تأثیرات مفیدی در پیشرفت حقوق جزا داشته است که مهمترین آنها عبارتند از :
1-مخالفت با شکنجه
2-ورود مفهوم مسئولیت در امور جزایی
3-طرحهای اولیه برای اصلاح مجرمین
از آنجائیکه این مفاهیم با عقل و منطق بشر سازگار است لذا نتایج مذکور مورد توجه بعضی از حقوقدانان قرار گرفته و در قوانین و مقررات قانونی کشورها تدوین شده است بنیان گذاران و طرفداران مکاتب حقوقی معاصر نیز همواره اهداف و نظریات خود را اصلاح مجرم و جامعه بیان می کنند .
با مطالعه کتاب مقدس بنظر می رسد که شریعت عیسی علیه السلام شامل تعلیمات اخلاقی است تعلمیات اخلاقی هر چند تحولی عمیق در رفتار انسانها و پیشرفت خوبی در حقوق جزا بوجود می آورد و لیکن به تنهایی نمی تواندآدمکشی ، تجاوز و ستم به حقوق افراد جامعه را کمترل نماید، لذا به همین دلیل بود که پیروان آیین مسیح از تعلیمات مسیحیت شانه خالی کردند و به مرحله قانونگذاری کلیسا روی آورند ، و مسئولی کلیسا تحت تأثیر عرف ، حقوق مردم ، مصالح و منافع خود، قانون وضع کردند . متاسفانه سختگیریهای زیادی رواج یافت و مجازاتهایی از قبیل زندان ابد ، زندان موقت ، کفاره های دینی ، راندن و طرد از کلیسا قانونی شد.
نتیجه :
بادقت و تعمق در مطالب مذکور در زمینه بررسی عنصر روانی جرم قتل در آیین مسیحیت نتیجه می گیریم .
1-سیاست جنایی آیین مسیحیت طبق کتاب انجیل ، بر مبنای جنبه های اخلاقی و معنوی زندگی استوار است و ارتکاب قتل ، عمل ممنوع و ضد اخلاقی شمرده شده ، هر چند کلیسا قرون وسطی ، در مرحله قانونگذاری ،سیاست جنائی جداگانه ای داشت .
2-تقسیم بندی انواع قتل بر مبنای عنصر روانی و تأثیر آن در مسئولیت کیفری و مجازات قاتل بطور صریح بیان نشده است ، گر چه با توجه به نحوه انشاء مطالب بنظر می رسد بحث پیرامون ارتکاب قتل ارادی و عمدی است ، زیرا انسان می تواند از ارتکاب اعمال ارادی و عمدی خودداری کند. اجتناب از اعمال غیر ارادی امکان پذیر نیست ، خودداری از وقوع قتل خطایی غیر ارادی ، خارج از اراده و قدرت انسان است رفتارهای غیر ارادی سبب نیم شودکه انسان به دلیل آنها مسئولیت جزائی داشته باشد مرتکب تقصیر ندارد و مجازات نمی شود .
3-در صورت وقوع جرم قتل به صاحبان خون دستور داده شده که از قاتل حق قصاص و خونخواهی ندارند ، بلکه باید با یکدیگر صلح وسازش نمایند .
4-به نظر می رسید بحث لغو مجازاتهای اعدام و قصاص که امروزه در بین حقوقدانان دنیا مطرح می باشد،با افکار و عقاید مسیحیت مطابقت داشته باشد.
بخش چهارم – بررسی عنصر روانی جرم قتل در آیین مقدس اسلام
1-2) تاریخچه و منابع آیین مقدس اسلام
ایین مقدس اسلام آخرین دین الهی است که احکام شریع آن در 14 قرن قبل در کتاب قرآن در مکه معظمه بر پیامبر اسلام ، حضرت محمد(ص) به عنوان خاتم النبیین نازل گردید. آن حضرت پس از بعثت دوران زندگی خود را در مکه و مدینه گذارند.
جزئیات و شرح احکام اسلام در کتابهای فقهی مورد بحث و بررسی قرار گرفته است لذا بمنظور بررسی دقیق عنصر روانی جرم قتل انواع آن و نأثیر آن در مسئولیت جزایی و میزان مجازات مرتکب قتل باید به منابع معتبر فقهی مراجعه شود .
از آنجائیکه حقوق جزای ایران در زمینه جرم قتل از نظریات مشهور فقهای امامیه اقتباس شده است . لذا دیدگاه فقهی در مقالات بعدی به طور مشروح مورد بحث وبررسی قرار می گیرد . در اینجا ، جرم قتل را از دیدگاه قرآن و بطور مختصر از دیدگاه فقها مورد تحقیق و بررسی قرار می دهیم.
4-4) بررسی جرم قتل از دیدگاه قرآن
در آیات الهی قرآن کریم واژه قتل 12 مرتبه و با مشتقات آن جمعاً 170 مرتبه بکار رفته است که برخی از آیات مربوط به تشریع مقررات جرم قتل نفس می باشد همچنین بعضی از مقررات در ذیل واژه های نفس و قصاص تشریع شده است . آیات قرآن کریم که در زمینه نخستین قتل ناحق در تاریخ بشر انواع قتل بر مبنای عنصر روانی ، حرمت ارتکاب قتل عمدی و مجازات قتل عمدی است بیان می گردد.
3-4) انواع قتل بر مبنای عنصر روانی از دیدگاه قرآن
با بررسی آیات شریفه قرآن کریم در زمینه « عنصر روانی جرم قتل » ملاحظه می شود دو آیه وجود دارد که در ذیل بیان می گردد :
1-« قتل عمدی » در آیه شریفه 93 از سوره مبارکه نساء باین گردیده و احکام مربوط از جمله در ذیل آیات 178سوره مبارکه بقره و 45 سوره مبارکه مائده تصریح شده است به دلیل اهمیت موضوع متن و ترجمه آیه شریفه 93 سوره مبارکه نساء بیان می گردد:
« و من یقتل مومنا متعمدا فجز اوه جهنم خلدا فیها و غضب الله علیه و لعنه و اعدله عدایا عظیما»
ترجمه : و هرکس فرد با ایمانی را از روی عمد به قتل برساند ،مجازات او دوزخ است ؛ در حالی که جاودانه در آن می ماند ؛ و خداند بر او غضب می کند و او را از رحمتش دور می سازد ؛ و عذاب عظیمی برای او آماده ساخته است .
با دقت در این آیه ملاحظه می شود که تعریفی از قتل عمدی ارائه نشده بلکه مجازات اخروی ، غضب الهی و دور شدن از رحمت الهی بیان شده است علامه فقید سید محمد حسین طباطبائی در تفسیر این آیه می فرماید :
تعمد عبارت است از اینکه انسان قصد کاری کند به همان عنوانیکه آن فعل دارا است و چون فعل اختیاری خالی از قصد عنوان نیست و همچنین اتفاق می افتد که یک فعل بیش از یک عنوان داشته باشد لذا ممکن است که یک فعل ، از یک جهت عمدی باشد و از جهت دیگ رخطایی مثلاص کسی که به یک شیخ تیراندازی می کندبه خیال اینکه شکار است در حالیکه در واقع انسان است ، اگر آن انسان را بکشد نسبت به قتل و صید و شکار ، عامدو نسبت به قتل انسان خاطی است و همچنین اگجر انسانی را به قصد تأدیب با عصا بزند ولی آن ضربت ، انسان مزبور را بکشد باز هم قتل ، قتل خطا است ، بنابر این ، کسیکه مومنی را از روی عمد می کشد کسی خواهد بود بوسیله کاری که انجام می دهد قصد قتل مومنی را دارد با علم به اینکه آن کار ، قتل است و این مقتول مؤمن است.
خداوند متعال با غلظت تمام ، به کسیکه مؤمن را از روی عمد بکشد وعده آتش جاویدان داده است .
2-قتل خطایی و پاره ای از احکام آن در آیه شریفه 92 سوره مبارکه نساء بیان شده است ، متن و ترجمه آیه شریفه عبارتند از :
و ما کان لمؤمن ان یقتل مؤمنا الا خطا و من قتل مؤمنا خطا فتحریر رقبة مؤمنة و دیة مسلمة ال اهله الا ان تصدقوا فان کان من قوم عدو لکم و هو مومن فتحریر رقبة مؤمنة و ان کان من قوم بیئکم و بینهم میثاق فدیه مسلمة الی اهله و تحریر رقبة مؤمنة فمن لم یجد فصیا م شهرین متتابعین توبةمن الله و کان الله علیما حکیما. هیچ فرد با ایمانی مجاز نیست که مؤمنی را به قتل برساند ، مگر اینکه این کار از روی خطا و اشتباه از او سر زند و ( در عین حال ) کسی که مؤمنی را از روی خطا به قتل رساند باید یک برده مؤمن را آزاد کند و خونبهایی به کسان او بپردازد ، مگر اینکه آنها خوبیها را ببخشند و اگر مقتول از گروهی باشد که دشمنان شما هستند ( و کافرند ) ولی مقتول با ایمان بوده ( تنها) باید یک برده مؤمن را آزاد کند ( و پرداختن خونبهای او را به کسان او بپردازد ، و یک برده مؤمن ( نیز ) آزاد کند وان کس که دسترسی ( به آزاد کردن برده ) ندارد ،دوماه پی در پی روزه می گیرد این ( یک نوع تخفیف ،و ) توبه الهی است و خداوند دانا و حکیم است .
در این آیه تعریفی از قتل خطائی بیان نشده است بلکه مسئولیت و تکلیف مرتکب قتل پیش بینی نشده است لذا به منظور فهم بیشتر باید به کتابهای تفسیر ، آیات الاحکام و فقهی مراجعه نمود علامه فقید سید محمد حسین طباطبائی در تفسیر این آیه می فرماید :
مراد از خطا در این آیه مقابل عمد است یعنی بعد از آنکه کسی در حریم ایمانداخل شد اقتضاء قتل مؤمن دیگر یکه در ایمان مثل خود اوست در او پیدا نمی شود ، هر قتلی می خواهد باشد ، مگر آنکه خطا باشد.
استثنای قتل خطاء ، استثنای متصل است و معنی کلام اینست : مؤمن هیچوقت نمی خواهد مؤمنی را از آن جهت که مؤمن است بکشد یعنی با آنکه میداند مؤمن است در صدد کشتن او برآید معذلک ( عین با وصف اینکه مراد از این آیات نفی اقتضا است ولی برای کنایه از تکلیف یا نهی تشریعی آورده شده باین معنی که خداوند متعال هیچگاه مباح نکرده و هرگز مباح نمیکند که مؤمنی ، مؤمن دیگر را بکشد خداوند ، قتل مؤمن را حرام کرده مگر در قتل خطا چون در قتل خطا قاتل قصد قتل مؤمن نکرده و یا اصلاً قصد کشتن نداشته و یا قصد کشتن داشته ولی به گمان آنکه مقتول کافر و جائز القتل است او را کشته است و نبابر این در این مورد حرمتی جعل نشده است . تشخیص معنای خطا و عمد و تحریر و دیه و اهل قتیل و میثاق و چیزهای دیگری کهدر آیات ذکر شده در عهده سنت است هر کس میخواهد برآن واقف گردد باید به فقه مراجعه کند.
بنابراین با تحقیق و بررسی آیات قرآن کریم ملاحظه می شود از نظر عنصر روانی دو نوع قتل بیش بینی شده است که عبارتند از :
1-قتل عمدی
2-قتل خطایی
4-4) انواع جرم قتل بر مبنای عنصر روانی از دیدگاه فقها
گروهی از فقهای اهل سنت از جمهل مالک بن انس مؤسس مذهب مالیکه و این جزم اندلسی انواع قتل بر مبنای عنصر روانی را منحصر به همین دو نوع قتل دانسته اند و اقسام دیگری را قبول ندارند و مستند آن را نصوص قرآنی بیان کرده اند.
ابن جزم اندلسی در این زمینه می نویسد « قتل بر دو قسم است الف – قتل عمد
ب – قتل خطا
دلیل بر این تقسیم بندی دو آیه قرآن هستند که بیان شد خداوند قسم سومی را وضع نکرده است گروهی قسم سوم را بنام عمد خطا ادعا کرده اند که این قول فاسدی است و نصی بر این مطلب وجود ندارد.
بسیاری از فقهای اسلامی اعم از سیعه و سنی – هر چند در تطبیق برخی از مصادیق آن با یکدیگر اختلاف نظر دارند انواع قتل را برحسب عنصر روانی را به سه نوع کلی تقسیم کرده اند که این سه نوع قتل عبارتند از :
الف – قتل عمد
ب – قتل شبه عمد
ج – قتل خطئی یا خطای محض
در این زمینه یکی از اساتید دروس حقوی و اسلامی مکه مکرمه می نویسد جمهور فقهای معاصر عقیده دارند قتل بر سه نوع است که عبارتند از
1-قتل عمد 2- قتل شبه عمد 3- قتل خطاء
ابو حنیفه نیز انواع قتل را بر حسب عنصر روانی بر 5 نوع تقسیم کرده است که عبارتند از 1 –قتل عمد 2- قتل شبه عمد 3- قتل خطا 4- جاری مجری خطا5- قتل بالنسیب
بعضی از فقها انواع دیگری از قتل را ذکر فرموده اند که مشروح آن در مقالات بعدی بیان می گردد.
5-4) نخستین قتل ناحق در تاریخ بشر
خداوند متعال در قرآن کریم حکایت فرزندان حضرت آدم (ع) را به عنوان یکی از حوادث ناگوار تاریخ بشر و اولین قتل ارتکابی ذکر می کند . در این واقعه قابیل برادر بزرگتر به دلیل قبول نشدن قربانی اش نسبت به هابیل حسادت ورزیده و وی را تهدید به قتل کرد و مدتی مراقب و در انتظار بود سرانجام هنگامی که پدر حضور نداشت قابیل را به قتل رساند متن آیات وارده و ترجمه آن عبارت است از :
و اتل غلبهم ننا ابنی ادم بالحق اذ قربا قربانا فتقبل من احدهما و لم یتقبل من الاخر قال لا قتلئک قال انما یتقبل الله من المتقین
و داستان دو فرزندآدم را بحق برآنها بخوان هنگامی که ره کدام ، کاری برای تقرب ( به پروردگار) انجام دادند ، اما از یکی پذیرفته شد و از دیگری پذیرفته نشد ( برادری که عملش مردود شده بود به برادر دیگر ) گفت به خدا سوگند تو را خواهم کشت ( برادر دیگر ) گفت من چه گناهی دارم؟ زیرا خدا تنها از پرهیکاران می پذرد اگر تو برای کشتن من دست دراز کنی من هرگز به قتل تو دست نمی گشایم ، چون از پروردگار جهانیان می ترسم من می خواهم تو با گناه من و خودت ( از این عمل ) باز کردی ( و بار هر دو گناه را به دوش کشی ) و از دوزخیان گردی و همین است سزای ستمکاران نفس سرکش کم کم او را به کشتن برادرش ترغیب کرد ؛ ( سرانجام ) او را کشت و از زیانکاران شد به همین جهت ،در بنی اسرائیل مقرر داشتیم که هر کس انسانی را بدون ارتکاب قتل یا فساد در روی زمین بکشد چنان است که گویی همه انسانها را شکته و هر کس انسانی را از مرگ رهایی بخشد چنان است که گویی همه مردم را زنده کرده است و روسلان ما ، دلایل روشن برای بنی اسرائیل آوردند ، اما بسیرای از آنها ، پس از آن در روی زمین تعدی و اسراف کردند.
در تفسیر آیات فوق آمده است « این آیات از قصه پسر آدم خبر می دهد و بیان می کند که جسد چه بسا آدمیزاده را بجایی می رساندکه از روی ستم برادر خود را می کشد و در نتیجه از زیانکاران شده به پشیمانی بی فایده ای می رسد .جمله لا قبنلتک تهدید به قتل بعلت حسادتی بود که از قبول قربان مقتول و مردودی قربانی او ( قاتل ) پیدا شده بود . بسط بد ( دست گشودن ) کنایه از تهیه مقدمات قتل و بکار بردن اسباب آن است .
در تفسی رعباسی از هشام بن سالم از حبی سجستانی از حضرت ابوجعفر امام باقر (ع) نقل کرده است .
هنگامی که پسران آدم قربانی را پیش بردند و از یکی قبول و از دیگری قبول نشد فرمود : از هابیل قبول شده بود و از قابیل قبول نشده بوداز اینجهت حسادت سختی پیدا کرده بر او ستم نمود و همیشه مترصد و مراقب وقت تنهایی او بود تا وقتی او را دور از آدم یافت ،ناگهان بر او جست و او را کشت .
مؤلف :قابیل بطور ناگهانی هابیل را کشته ، نه اینکه هابیل خود را در اختیار او بگذارد توجه داشته باشید که روایات نام آن دو فرزند آدم را هابیل و قابیل نوشته اند ولی در تورات فعلی هابیل و قابین ضبط شده است .
با توجه به تفسیر آیات فوق بنظر می رسد اولین قتل ارتکابی در تاریخ بشر قتل عمدی توأم با اندیشه و تصمیم قبلی بود به نحوی که قابیل به دلیل حسادت برادرش هابیل را تهدید به قتل کرد ، تصمیم به ارتکاب قتل وی گرفت ، اسباب ومقدمات لازم را فراهم کرد و منتظر فرصت مناسب شد تا نهایتاً هابیل را غافلگیر کرد و او را به ناحق کشت .
6-4) حرمت ارتکاب قتل عمدی
خداوند متعال در زمینه حرمت ارتکاب قتل عمدی در قرآن کریم می فرماید :
من قتل نفسا بغیر نفس اوفساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعاً و من احیاها فکانما احیا الناس جمیعا
هر کس نفسی را بدون حق قصاص و یا بی آنکه فساد و فته ای در روی زمین کند بقتل رساند مثل آن باشد که همه مردم را کشته و هر که نفسی را حیات بخشد ( از مگر نجات دهد ) مثل آنست که همه مردم را حیات بخشیده ( که یکتن منساء حیات خلقی تواند شد )
و من یقتل مؤمنا متعمدا فجز اوه جهنم خلدافیها و غصب الله علیه و لعنة و اعدله عذابا عظیما
هر کس مؤمنی را بعمد بکشد مجازات او آتش جهنم است که در آن جاوید معذب خواهد بود خدا بر او خشم و لعن کند و عذابی بسیار شدید مهیا سازد
7-4) مجازات قتل عمدی :
خداوند متعال در زمینه مجازات قتل عمدی در قرآن کریم می فرماید :
یا ایها الذین امنو کتب علیکم القصاص فی القتل الحر بالحر و العبد بالعبد و الا نئی بالانئی لمن عن له من اخیه شیء فاتباع بالمعروف و اداء الیه باحسن ذلک تخفیف من ربکم و رحمة فمن اعتدی بعد ذلکت فله عذاب الیم
ای افرادی که ایمان آورده اید حکم قصاص در مورد کشتگان بر شما نوشته شده است آزاد در برابر آزاد و برده در برابر برده ، و زن در برابر زن ، پس اگر کسی از سوی برادر ( دنی ) خود ، چیزی به او بخشیده شود ، ( و حکم قصاص او ، تبدیل به خونبها گردد ، ) باید از راه پسندیده پیروی کند ( و صاحب خون ، حال پرداخت کننده دیه را در نظر بگیرد .) و او = قاتل نیز به نیکی دیه را ( به ولی مقتول ) بپردازد ( و در آن مسامحه نکند) این تخفیف و رحمتی است از ناحیه پروردگار شما او کسی کهبعد از آن تجاوز کند عذاب دردناکی خواهد داشت.
8-4) فلسفه قصاص :
خداوند متعال در زمینه فلسفه قصاص می فرماید : « و لکم فی القصاص حیوة یا اولی الالباب لعلکم تتقون .
و قصاص برای حفظ حیات شما است ای خردمندان تا مگر از قتل یکدیگر بپرهیزید .
نتیجه :
1-با تحقیق و بررسی آیات شریفه قرآن کریم به نظر می رسد بر مبنای عنصر روانی دو نوع قتل پیش بینی شده است که عبارتند از :
الف - قتل عمدی
ب - قتل خطایی
2-فقهای اسلام انواع مختلفی از قتل را بر مبنای « عنصر روانی » بیان کرده اند طبق قول مشهور انواع قتل عبارتند از :
الف – قتل عمدی ب – قتل شبه عمد یا شبه خطا ج – قتل خطا یی
2-ضابطه تشخیص قتل عمدی عبارت است از :
الف – در صورتی که قاتل ، سوء نیت یا قصد کشتن مجنی علیه را داشته باشد ب- قاتل قصد ایراد صدمه به مجنی علیه را داشته و یا کار نوعاً کشنده ، به مجنی علیه صدمه ای واردنماید که منجر به مرگش شود.
4-ضابطه تشخیص قتل شبه عمد عبارت است از مرتکب قصد ایراد صدمه یا انجام کاری بر مجنی علیه را دشاته باشد ولیکن قصد کشتن مجنی علیه را نداشت نو کار یا صدمه وارده نوعاً کشنده نباشد .
5- ضابطه تشخیص قتل خطا عبارت است از مرتکب قصد انجام کاری یا ایراد صدمه به مجنی علیه را نداشته باشد .
6-اولین قتل ارتکابی در تاریخ بشر قتل عمدی توأم با اندیشه و تصمیم قبلی بود به نحوی که قابیله به دلی حسادت برادرش هابیل را تهدید به قتل کرد ، تصمیم به ارتکاب قتل وی گرفت ، اسباب و مقدمات لازم را فراهم کرد و منتظر فرصت مناسب شد تا نهایتاً هابیل را غافلگیر کرد و او را به ناحق کشت .
7-قتل عمدی عمل بسیار شنیعی شناخته شده که شکتن یک نفر به منزله کشتن همه انسانها جامعه تلقی شده است
8-عنصر روانی جرم قتل در مسئولیت کیفری و میزان مجازات مرتکب قتل ، تأثیر مهمی دارد
9-بر اساس اقوال فقهای عظام شرایطی برای صدور حکم مجازات پیش بینی شده است که خصوصیات و ویژگی هیا قاتل و مقتول مورد توجه قرار می گیرد.
10-برای مرتکب قتل عمدی مجازات قصاص پیش بینی شده که حکم محکومیت می بایست توسط حاکم دادگاه صادر شود.
11-صاحبان خون می توانند حق قصاص را به قاتل صلح کنند و خون بها دریافت کنند
12-برای قتل شبه عمد وقتل خطایی دیه یاخون بهاء پیش بینی شده است که باید به صاحبان خون پرداخت شود.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 7 آذر1389 توسط آرش یارانی

مجله حقوقی
نابینا
کور، اعمی (ف. معین)
ر.ک: دیه و خسارت نسبت به نابنیا 342 قانون مجازات اسلامی ـ دیه چشم نابینا 378 همان ـ معاملات نابینا ماده 64 قانون تجارت ـ نابینائی زن 1123 قانون مدنی
ناشر
رساننده خبر، فاش کننده، آن که کتاب یا رساله را چاپ و منتشر کند، ناشران و ناشرین، ج (ف. معین)
ر.ک: ماده 18 قانون حمایت حقوق مولفان و مصنفان و هنرمندان
ناشزه
زنی که از انجام وظائف خود در قبال شوره امتناع کند نشوز
ناظر
نظر کننده، نگرنده، مراقب (ف.معین)، ناظران و نظار جمع
ر.ک: دادیار ناظر زندان ماده 2 آئین نامه کمیسیون عفو ـ ناظران تعزیرات ماده 31 به بعد قانون تعزیرات حکومتی ـ ناظران صنفی ماده 83 قانون نظام صنفی ـ تعداد ناظر 112 قانون امور حسبی ـ مهندس ناظر ماده 100 قانون شهرداری ـ ناظر بر وصیت 857 قانون مدنی ـ ناظر موقوفات ماده 7 قانون تشکیلات سازمان حج ـ ناظر ورشکستگی 450 قانون تجارت ـ هیأت نظار ماده 109 قانون تجارت .
ناقص
ناتمام، کم، معیوب، کاشه یافته (المنجد)
ر.ک: ناقص بودن دادخواست، ماده 84 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی و 495 همان
نام
لفظی که بدان کسی یا چیزی را بخوانند، اسم، اسم هر کسی یا چیزی که بدان شناخته شود (دهخدا)
ر.ک: نام شرکت ماده 4 به بعد قانون شرکتهای سهامی و 117 و 184 قانون تجارت ـ نام خانوادگی 997 قانون مدنی ـ و 41 قانون ثبت احوال ـ نامگذاری ماده 17 همان
نامزد
کسی که برای چیزی که بعد واقع می شود، معین می شود، پسر یا دختری که برای زناشوئی با همسر آینده خود نام برده و تعیین شده است، معین، مخصوص (دهخدا)
ر.ک: فوت نامزد 1038 قانون مدنی ـ هدیه نامزد 1037 همان ـ نامزد ریاست جمهوری ماده 11 قانون انتخاب ریاست جمهوری
نامشروع
غیر شرعی، غیر قانونی، خلاف شرع، (ف.معین)
ر.ک: اموال نامشروع ماده 12 آئین نامه دادگاههاودادسراهای انقلاب و ماده 7 به بعد قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ـ دارای نامشروع مواد 5 و 6 قانون مربوط به رسیدگی به دارایی وزرا و کارمندان دولت اعم از کشوری و لشگری و شهرداریها و موسسات وابسته به آنها ـ رابطه نامشروع 637 قانون مجازات اسلامی ـ ثبت مؤسسات با مقاصد نامشروع ماده 586 قانون تجارت
نامطلوب
در لغت به معنی طلب نشده، ناپسند و نامقبول است (ف.معین) و در اصطلاح حقوق سیاسی صفت عنصری دیپلماتیک است که غیر قابل قبول باشد و کشور پذیرنده او را نخواهد.
ر.ک: عنصر نامطلوب ماده 23 قانون کنوانسیون وین و ماده 12 قانون الحاق دولت شاهنشاهی ایران به کنوانسیون مزایا و مصونیتهای ماموریتهای مخصوص
نامتناسب
در لغت به معنی ناموافق و نامتناجس است (ف.معین) و در اصطلاح، صفت تأمینی است که با اهمیت و شدت جرم هماهنگ نباشد (ماده 130 قانون آئین دادرسی کیفری )
ناموس
آبرو، عزت، حرمت، شرم و عصمت، اعتبار زنهای یک خانواده مانند همسر و دختران مرد (دهخدا)
ر.ک: دفاع از ناموس 61 قانون مجازات اسلامی
ناودان
راه آب، ممر خروج آب پشت بام، میرات (دهخدا)
ر.ک : سقوط ناودان 348 قانون مجازات اسلامی - ممنوعیت ریزش آب ناودان ماده 8 آئین نامه پیش آمدگیهای ساختمان - حق ناودان 97 قانون مدنی
نبش
ابراز و کشف شئی مستور (المنجد)
ر.ک: نبش قبر 634 قانون مجازات اسلامی
نتاج
حاصل، محصول، فرآورده، حمل، بچه، (المنجد) نتیجه، نتایج، ج
ر.ک: نتایج حیوانات ماده 34 قانون مدنی
نتیجه
1ـ ماحصل کار، ثمر، حاصل 2ـ ولد، فرزند، نسل
3ـ حکم حاصل شده از جمع صغری و کبری (دهخدا) شرط نتیجه
نحله
اعطای مال (المنجد) عطیه و بخشش (ف.معین)
ر.ک: تعیین نحله برای زن از سوی دادگاه، تبصره 6 ماده واحده اصلاح مقررات طلاق
نخاع
قسمتی زا دستگاه مرکزی اعصاب که عبارت از ماده عصبی استوانه یی شکل است که در مجرای ستون فقرات قرار دارد … (ف.معین)
ر.ک: دیه نخاع 433 قانون مجازات اسلامی ـ قطع نخاع ماده 434 همان
نذر
عهد، پیمان، وعده، قول (المنجد) التزام قربت، واجب کرده، آنچه واجب گردانند بر خود به شرط چیزی (دهخدا).
ر.ک: مقرات نذر ماده 47 قانون تشکیلات سازمان حج ـ نذورات ماده 5 همان ـ نذورات اماکن مذهبی ماده 13 آئین نامه انتخاب هیأت امنای اماکن مذهبی.
نرخ جرم
میزان جرم، رقم ارتکاب جرم در مقایسه با کل جمعیت، نرخ جرم به وسیله محاسبه تعداد جرایم ارتکابی در یک دوره زمانی مشخص اندازه گیری می‏شود. فایده این امر در تلاش برای انجام مقایسه ها و سپس استخراج نتایجی است که دلایل تغییرات را بیان می‏کند. (دانشنامه جرم شناسی ص 68)
نزاکت بین المللی
احترامات و رفتارهای دوستانه دولتی نسبت به دولت دیگر بدون وجود هرگونه تعهدات حقوقی، نزاکت بین المللی بر اساس مفهوم مساوات دولتها به وجود آمده و معمولاً حالت متقابل دارد. استفاده گسترده از این گونه روشها می‏تواند در نهایت منجر به ایجاد حقوق بین الملل عرفی شود. (ف. حقوق بین الملل ص 6)
نزدیکی
همبستری، همخوابی، مواقعه، مقاربت، جماع، مباشرت، وقاع، آرمیدن با زن (دهخدا)
ر.ک: نزدیکی با زن شوهر دار، 1051 قانون مدنی ـ نزدیکی به شبهه 1055 همان ـ نزدیکی و مهریه 1087 به بعد قانون مدنی
نسب
قرابت، انساب، ج (المنجد)
ر.ک: نسب غلط به نوزاد دادن ماده 631 قانون مجازات اسلامی و ماده 51 و ثبت احوال ـ دلایل اقامه شده برای نسب 355 قانون آئین دادرسی مدنی
نسب در خط اطراف
خویشاوندی که بین دو یا چند نفر به وسیله ولادت از یک نفر به وجود آید، خواه ولادت مزبور بی واسطه باشد مانند برادر و خواهر و یا باواسطه مانند قرابت پسر برادر و پسر خواهر یا دختر عمو و پسر عمه (دکتر امامی، حقوق مدنی، ج 3 ص 171)
نسب در خط مستقیم
خویشاوندی نسبی که به وسیله ولادت یکی از دیگری محقق شود مانند قاربت حد نسبت به نوه و برعکس، قرابت عمودی عنوان دیگر آن است که خود به صعودی و نزولی تقسیم می‏شود. (ترمینولوژی حقوق) (دکتر امامی، ج3ص170)
ر.ک: قرابتهای عمودی نزولی و صعودی 1196 قانون مدنی
نسخ
در لغت به معنی از بین بردن و محو کردن و ازاله است و در اصطلاح اسقاط اعتبار یک قانون به وسیله قانون دیگر است (ترمینولوژی حقوق) لغو،/ ملغی
ر.ک: نسخ مقررات شعبه تشخیص، ماده 21 قانون اصلاح پاره‏یی از قوانین دادگستری
نسخ صریح
اگر قانونگذار ضمن قانون تازه یی منسوخ بودن قانون قدیم را اعلان نماید، نسخ صریح انجام گرفته است (ترمینولوژی حقوق)
نسخ ضمنی
هر گاه دو قانون در یک مورد وارد شوند و جمع بین آنها به هیچ وجه میسر نباشد. قانون مؤخر به طور ضمنی کاشف از منسوخ بودن قانون مقدم می باشد (ترمینولوژی حقوق)
نسق
عملکرد عمرانی کسی که به آبادی زمین اقدام کرده است ( ماده 9 لایحه قانونی واگذاری و احیای اراضی)
ر.ک: بهای نسق اراضی، ماده 6 و 28 آئین نامه اجرائی لایحه قانونی و اگذاری و احیای اراضی
نسق زراعی
اراضی دایر یا آیش ده که تحت شرایطی برای زراعت در دست دهقان قرار گرفته است (ترمینولوژی حقوق)
نسیه
صفت عقد معوضی که ثمن آن کلی و برای پرداخت آن موعد معین شده باشد، در مقابل نقد (ترمینولوژی حقوق) خرید و فروشی که بهای آن را نقد ندهند و به مهلت و فرصت ادا کنند، خلاف نقد (دهخدا)
ر.ک: نسیه در حراج 167 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی
نشر
پراکند، بسط دادن، پخش کردن (المنجد)، منتشر کردن نسخه های کتاب یا رساله، پراکنده کردن صحیفه و مانند آن، پراکندن خبر (ف.معین)
ر.ک: جرائم نشر ماده 25 قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، حق نشر ماده 3 همان نشر آثار صوتی، ماده 1 به بعد قانون ترجمه و تکثیر کتاب و نشر آثار صوتی ـ نشر تهمت ماده 30 قانون مطبوعات، کمک به نشر معارف اسلامی، ماده 1 قانون تشکیلات سازمان حج
نشریه
ورقه یا مجموعه اوراق چاپی که آن ار انتشار دهند، نشریات، ج (ف.معین) مطبوعه یی که به طور منظم با نام ثابت و تاریخی و شماره و ردیف در زمینه های گوناگون خبری، انتقادی، اجتماعی … و نظایر آنها منتشر شود (ماده 1قانون مطبوعات)
ر.ک: تخلف نشریات و جرائم آنها ماده 24 به بعد قانون مطبوعات ـ تکثیر نشریات، ماده 1 به بعد قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات ـ نشریه زندان ماده 232 آئین نامه سازمان زندانها
نشوز
نافرمانی، امتناع، سرکشی (المنجد) عدم اجرای وظائف زوجیت از طرف زن بدون وجود مانع شرعی و قانونی (ف.معین) ارتفاع یکی از دو زوج از اطاعت دیگری، شقاق از دو سوی است و نشوز از یک طرف ( شرح لمعه ج 2 ص 104).
ر.ک: طلاق در حال نشوز، ماده 1109 قانون مدنی
نص
چیزی که جز به معنای واحد احتمال نمی دهد و چیزی که احتمال تأویل و تفسیر در آن نیست نصوص، ج (المنجد)/ عبارت قانون (ترمینولوژی حقوق) عین عبارت، کلام صریح، لفظ آشکار (ف.معین)
نصاب
اصل، مرجع، اول هر چیز، نصب به ضم اول و دوم جمع. (المنجد) حد، حد معین از هر چیز، (ف.معین)
ر.ک: نصاب قسامه 248 قانون مجازات اسلامی نصاب اختلاس، ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری.
نصب
برافراشتن، در وضع ثابت قرار دادن بر منصبی ولایت و سرپرسیت دادن، )المنجد(
ر.ک: نصب قدیم 1218 به بعد قانون مدنی و 48 به بعد قانون امور حسبی، نصب آگهی، ماده 91 قانون شهرداری نصب ناودان، ماده 8 آئین نامه پیش آمدگیهای ساختمان نصب بلندگو ماده 1 به بعد آئین نامه نصب و استفاده از بلندگو، نصب امین 64 ق امور حسبی و 103 به بعد همان.
نظارت
مراقبت در اجرای امور، عمل و نظار و مقام او )ف.معین(
ر.ک: نظارت بر توزیع، ماده 1 به بعد آئین نامه اجرائی سازمان بازرسی و نظارت بر قیمت و …
نظارت بر آثار ملی، ماده 1 ق راجع به حفظ آثار ملی، نظارت بر ارز ماده 2 ق مراجع به واگذاری معاملات ارزی به بانک ملی، نظرات بر اصناف ماده 12 به بعد قانون
نظام صنفی، نظارت بر زندانیان 135 آئین نامه سازمان زندانها، نظارت بر ضابطین دادگستری ماده 40 قانون آئین دادرسی کیفری نظارت بر مطبوعات ماده 10قانون مطبوعات، نظارت بر انتخاب اصل 99 قانون اساسی، نظرات بر تصفیه مواد 206 و 427 قانون تجارت . نظارت بر ثبت ماده 25 قانونث. نظارت قاضی بر اجرای حکم ماده 28 آئین نامه اجرائی قانون تشکیل دادگاههای عمومی.
نظارت استصوابی
نوعی از نظارت که با تصویب عمل منظور همراه باشد بر خلاف نظارت استطلاعی یا اطلاعی نظارت استطالاعی و ماده 78 قانون مدنی
نظارت استطلاعی
نوعی از نظارت، عمل منظور به اطلاع ناظر می‏رسد و حق رد و قبول با او نیست ( ماده 78قانون مدنی ) نظارت استصوابی.
نظام
طریقه، نظریه، قوام )المنجد( نظم و ترتیب و آراستگی / خدمت سربازی / ترتیب و تنظیم بر اصل منطقی و طبیعی )ف.معین( مجموعه یک سیستم اداری یا مملکتی که بر اساس نظمی ایده اولوژیک یا سیاسی سامان می‏گیرد، قاعده، روش، آئین.
ر.ک: تصدیق خلاف واقع برای نظام وظیفه 539 قانون مجازات اسلامی ـ نظام صنفی، ماده 1 قانون نظام صنفی. نظام فرزند خواندگی ماده 21 کنوانسیون حقوق کودک ـ تشخیص مصلحت نظام 112 قانون اساسی. حفظ نظام اسلامی اصل 3 قانون اساسی.
نظام صنفی
قواعد و مقرراتی که امور مربوط به سازمان وظائف، حدود و حقوق افراد و واحدهای صنفی را طبق قانون تعیین می‏کند( ماده 1قانون نظام صنفی)
ر.ک: افراد، تشکیلات، مجامع و شوراهای نظام صنفی مواد 14 ـ 22ـ 30 و 46 قانون نظام صنفی
نظام قیمومت
پدیده یا نهادی که توسط جامعه ملل متحد ایجاد و به موجب آن یک قلمرو تحت قیمومت و سرپرستی طرفهای پیروز در جنگ جهانی اول قرار می گرفت تا آن قلمرو آماده پذیرش نقش مستقل خود به عنوان عضو جامعه ملتها شود. مناطق تحت قیمومت مثل مناطق امانتی سازمان ملل تحت حاکمیت هیچ دولتی نیستند (ف حقوق بین الملل ص 60)
نظامنامه
آیین نامه، مقرراتی که مقامات صلاحیتدار، وضع و در معرض اجرا می گذارند (ترمینولوژی حقوق)
نظامی
منسوب به نظام، سپاهی، قشونی )ف.معین(
ر.ک: اسناد و اشیاء نظامی مواد 11 و 66 قانون مجازات جزائم نیروهای مسلح. اسرار نظامی ماده 4 قانون مجازات اسلامی غیر قابل استرداد بودن جرم نظامی، ماده 8 قانون مجازات اسلامی استرداد مجرمین صاحب منصبان و تا بین نظامی 191 قانون آئین دادرسی کیفری . احضار تابعین نظامی 142 همان.
سجل قضائی نظامی ماده 27 آئین نامه سجل قضائی، جرم معتاد کردن نظامی، ماده 18 ق مبارزه با مواد مخدر، جرائم مربوط به وظائف خاص نظامی مواد 1 به بعد قانونمجازات جرائم نیروهای مسلح، آموزش نظامی، اصل 3 قانون اساسی. برقراری حکومت نظامی اصل 79 همان. دادگاهها نظامی اصل 172 همان. وصیت نظامی 285 ق، امور حسبی
نظر قضائی
نظری که دادرسی بعد از رسیدگی به موضوع و دلایل آن، مطابق قوانین موضوعه صادر کند (ترمینولوژی حقوق)
نظر مشورتی
نظر مرجع اداری که برای مراجع مادون آن جنبه ارشادی دارد ولی برای آنان لازم الاتباع نیست و در صورت تمسک به آن، واقع مسئولیت نیست (ترمینولوژی حقوق)
نظم
جمع و جور کردن )المنجد( ترتیب )ف.معین(
ر.ک: اخلال در نظم، ماده 4 ق اقدامات تأمینی و 62 قانون آئین دادرسی کیفری و 208 قانون مجازات اسلامی - استقرار نظم ماده 4 قانون نیروهای انتظامی - نظم دادگاه 327 قانون آئین دادرسی کیفری . نظم جلسه دادگاه 127 قانون آئین دادرسی مدنی و 45 ق امور حسبی
نظمیه
ادراه یی که نظم شهر را در دست دارد، شهربانی، تشکیلات انتظامی نیروهای پلیس
ر.ک: تصدیق نظمیه، ماده 983 قانونم
نفاس
به کسر اول، حالت وضع حمل، ایام زچکی زن، خونی که پس از زاییدن از زن خارج شود )ف.معین(
ر.ک: تب نفاسی ماده 13 ق طرز جلوگیری از بیماریهای واگیردار، طلاق در حال نفاس 1140 قانونم
نفس
روح، جسد، شخص انسان، انفس و نفوس، ج )المنجد(
ر.ک: دفاع از نفس 61 قانون مجازات اسلامی ، قصاص نفس 278 همان. وقف بر نفس 72 قانون مدنی
نفقه
مسکن و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد (107 قانونم). آنچه داده می وشد ار درهم و غیره، نفقات و نفاق و انفاق، ج )المنجد( هزینه زندگی زن و فرزندان، آنچه صرف عیال و اولاد کنند )ف.معین(
ر.ک: نفقه اشخاص واجب النفقه ماده 12 آئین نامه دادگاههای انقالب، مجازات ترک نفقه 642 قانون مجازات اسلامی ـ نفقه ور شکسته ماده 21 قانون اداره تصفیه - استنکاف از نفقه 1205 قانون مدنی - استیفای نفقه 1111 همان - اقارب مستحق نفقه 1197 همان - نفقه فرزند 1199 همان - نفقه والدین 1200 همان - نفقه و رشکسته 505 قانون تجارت
نفی بلد
تبعید از نقطه معین به نقطه یا نقاط دیگر، (ترمینولوژی حقوق)
ر.ک: نفی بلد، مجازات محاربه و افساد فی الارض 190 قانون مجازات اسلامی
نقره
سیم نامسکوک، فلزی درخشنده، و براق و صیقل پذیر و منعکس کننده نور )ف.معین( طلا و نقره اساس ضرب دینار و درهم و هر دو از فلزات بسیار گرانبها به شمار می آیند.
ر.ک: مسکوک نقره تقلبی، ماده 518 قانون مجازات اسلامی
نقص
کسری، ناتمامی، کمی، عیب، ناتوانی، نقصان )المنجد(
ر.ک: نقص منفعت ماده 477 قانون مجازات اسلامی ـ نقصان صورت 472 همان ـ نقص مکانیکی خودرو 718 همان ـ نقص عضو 715 و 716 همان ـ نقص وسایط نقلیه ماده 43 و 179 آئین نامه راهنمائی و رانندگی ـ نقص فک 417 قانون مجازات اسلامی ـ ایراد نقص به حیوانات 679 همان ـ نقص ترکه 914، 927 و 930 قانون مدنی ـ نقص مبیع 388 همان ـ نقص عاریه 640 همان ـ نقصان قرض 649 همان
نقض
بی اثر، لغو، مخالفت، رد، شکستن، برهمزدن، )المنجد(
ر.ک: نقض حکم 316 قانون آئین دادرسی کیفری و 19، 22، 23، 24 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب نقض استقلال ماده 16، قانون فعالیت احزاب و جمعیتها ـ رسیدگی بعد از نقض ماده 7قانون تجدیدنظر احکام دادگاهها ـ نقض قرار و حکم ماده 559 قانون آئین دادرسی مدنی ـ نقض بلاارجاع 458 قانون آئین دادرسی کیفری
نقل
جا به جا کردن )المنجد( حمل و نقل
نکاح
ازدواج )المنجد(
ر.ک: دعاوی راجع به اصل نکاح ماده 3 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب و ماده 7 آئین نامه همان قانون خواستگاری برای نکاح 1034 قانون مدنی ـ موانع نکاح، 1045 به بعد همان ـ وکالت در نکاح 1071 همان ـ نکاح منقطع 1075 همان ـ فسخ نکاح 1121 همان
نکول
خودداری کردن از پرداخت وجه حواله، برات و مانند آن، روگردانی، خودداری )ف.معین(
ر.ک: نکول از برات، ماده 231 قانون تجارت و مواد 235 به بعد همان
نماآت
افزودنیها، اضافه شدنها، رشد و نمو یافته ها )ف.معین(، زیاد شدن، کثیر گردیدن، ارتفاع گرفتن )المنجد( نما، مفرد
ر.ک: نماآت موهوبه 804 قانون مدنی ـ نمای حاصل از زمین 33 قانون مدنی ـ نماآت قبل از اخذ به شفعه ماده 819 همان
نماآت متصل
نماء پیوسته به مال معین مانند فربهی گوسفند یا پشم آن که چیده نشده (ترمینولوژی حقوق)
نماآت منفصل
نمائی که از مال جداشده، مانند میوه که از درخت چیده شده باشد … (ترمینولوژی حقوق)
نماینده
وکیل، مباشر، کارگزار/ کسی که از طرف مردم به عضویت مجلس انتخب می‏شود (دهخدا ـ معین)
ر.ک: نماینده سیاسی 29 به بعد کنوانسیون مزایا و مأموریتهای مخصوص نماینده مجلس و ممنوعیت وکالت و تصدی شغل ماده 3 لایحه منع مداخله در معاملات دولتی و ماده واحده قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل ـ جرائم نماینده مجلس، ماده 8 قانون تشکیل دادگاههای عمومی ـ نمایندگی تجارتی، 401 قانون تجارت ـ انتخاب، مدت وظائف و آزادی نماینده مجلس اصول 62 به بعد قانون اساسی
نوار
باند، باریکه، هر بافته پهن و باریک و دراز، (دهخدا) رشته یی صنعتی و تعبیه شده در داخل کاست یا پیچیده شده بر گرد بوبین که صدا را در آن ضبط کرده اند.
ر.ک: تکثیر از نوار ماده 2قانون مجازات فعالیت در امور سمعی، بصری ـ واردات نوار ماده 40 قانون امور گمرکی ـ نوار مبتذل ماده 3قانون مجازات فعالیت در امور سمعی، بصری
نوزاد
کودک تازه به دنیا آمده، جدید الولاده.
ر.ک: کفیل نوزاد 91 قانون مجازات اسلامی ، تلف نوزاد همان ماده گواهی مرگ نوزاد ماده 24 قانون ثبت احوال ـ گذرنامه نوزاد ماده 2 قانون گذرنامه ـ دزدیدن، مخفی کردن و تعویض نوزاد ـ ماده 631 قانون مجازات اسلامی
نهر
جوی گشاده )المنجد( مجرای آب، جوی آب (دهخدا)
ر.ک: نصیب مفروز از نهر 152 قانون مدنی ـ حیازت نهر 148، نهر مشترک 150 همان ـ استفاده از نهر مباح 155 همان ـ حقابه در نهر ماده 10 قانون قنوات ـ ثبت نهر 42 قانون ث ـ اعراض از نهر 39 قانون توزیع عادلانه آب ـ حفر و حریم نهر 37 همان
نیابت
قائم مقامی، به جای کسی ایستادن، نمایندگی، جانشینی، وکالت )المنجد(
ر.ک: نیابت قضائی دادستان 228 آئین نامه سازمان زندانها ـ نیابت کنسولی، ماده 5 کنوانسیون وین ـ نیابت قضائی ماده 14 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب ـ نیابت اجرائی ماده 1176 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی ـ نیابت قضائی 470 قانون آئین دادرسی مدنی
نیابت قانونی
نیابت قهری، نیابتی که به موجب قانون و بدون قرارداد به کسی داده شود مانند نیابت ولی قهری نسبت به مولی علیه و نیابت حاکم از طرف ممتنع (ترمینولوژی حقوق)
نیابت قضائی
نیابتی که کارمندان قضایی در امور قضایی به کارمندان قضائی مکان دیگر اعم از داخله و خارجه می دهند … (ترمینولوژی حقوق)
نیت
قصد، آهنگ، عزم، تصمیم قطعی )ف.معین(، حالت نفسانی کسی که عملی را مرتکب می‏شود و علم به جهات فساد عمل خود چه از نظر مدنی و چه از نظر کیفری دارد مانند متصرف با سوإ نیت، مانند کسی که مال مسروق را با علم به وضع آن بخرد ( ترمینولوژی حقوق)

احب عباد الله الی الله احسنهم خلقا
بهترین بندگان در پیش خدا کسی است که خلقش نیکوتر باشد
حضرت محمد (ص) نهج الفصاحه


.: Weblog Themes By Pichak :.



تمامی حقوق این وبلاگ محفوظ است | طراحی : پیچک